成都嘉诚天下公共设施有限公司、四川华南金旭建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申5742号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）:成都嘉诚天下公共设施有限公司,住所地四川省成都市锦江区锦华馆街16号。

法定代表人:肖辉寿,该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐金华，男，该公司员工。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人):四川华南金旭建工集团有限公司,住所地四川省仁寿县文林镇文林路二段。

法定代表人:李国华,该公司董事长。

委托诉讼代理人：李忠汉，四川兴立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵绍舜，四川泓森律师事务所律师。

再审申请人成都嘉诚天下公共设施有限公司（以下简称嘉诚公司）因与被申请人四川华南金旭建工集团有限公司（以下简称华南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2018)川民终1019号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

嘉诚公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审，请求：1.撤销（2018）川民终1019号民事判决；2.改判华南公司限期对承建的案涉工程质量问题承担修复义务，驳回华南公司要求支付质保金的反诉请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、二审法院未采纳西南交大鉴定中心鉴定结论，认定工程不存在质量问题错误。（一）西南交通大学鉴定中心是接受法院委托为本案进行的司法鉴定，其得出的结论最具有客观公正性。（二）西南交大鉴定中心的《鉴定报告》中提到的众多质量问题，是依据现场勘察结果和国家发布的强制性建筑工程质量验收规范和技术规程得出的，与鉴定所依据的图纸是否就是华南公司实际施工时的图纸这一问题无关。（三）工程存在的质量问题与施工方案和工艺无关，不能因为按逆作法施工就应对工程质量打折扣。（四）二审法院以嘉诚公司没有提供鉴材为由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款的规定，认定嘉诚公司应承担举证不能的法律后果，属于事实认定和适用法律错误。（五）四川省建筑科学研究院的检测结论是在工程没有完工的情况下于2011年7月出具的，根本不能反映出工程质量的真实情况，不能作为本案认定事实的证据使用，应采信西南交大鉴定中心的司法鉴定结论。二审法院无视西南交大鉴定中心鉴定报告所附现场照片，忽视了混凝土强度和D-016号《工程施工技术联系单》中不符的情况。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《中华人民共和国建筑法》第六十条之规定，华南公司施工范围为土建主体工程，对工程质量承担终身责任既属于法律强制性规定，也是合同约定义务，不因擅自使用、或工程已竣工验收合格而免除。三、华南公司承建工程存在严重质量问题，本身就属于违约行为，提供合格工程是其先行合同义务，嘉诚公司作为后义务履行方有权拒绝履行，在工程没有修复合格之前当然有权拒付质保金。

华南公司提交意见称，（2018）川民终1019号民事判决认定事实清楚、适用法律正确，嘉诚公司再审申请不能成立，应予驳回。事实和理由：一、嘉诚公司再审申请没有新证据，其以本案存在“新的证据，足以推翻原判决、裁定的”再审申请理由不能成立。其所委托的四川华邦建筑工程质量鉴定有限公司对工程进行的鉴定，不属于再审新证据。二、四川省建筑科学研究院出具的《建设工程质量报告》应该作为合法有效证据。该鉴定是嘉诚公司自己委托，且四川省建筑科学研究院具备鉴定资格，嘉诚公司自己认可该份鉴定。2011年之后，嘉诚公司并没有口头和书面提出过有任何质量问题需要返修，数年后嘉诚公司为了赖账不付而重新委托所谓质量鉴定。华南公司承建的工程没有质量问题。三、西南交大鉴定中心所作鉴定报告不能作为定案依据。案涉工程系“三边”工程，鉴定所依据的图纸不是施工时的图纸，鉴定的资料未经质证。且华南公司只是对主体部分进行施工，并未涉及工程防水。二审判决对于《鉴定报告》认定正确。四、二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一项，驳回嘉诚公司关于退还华南公司质保金的请求正确。

本院认为，本案再审审查主要围绕以下问题：一是二审法院关于案涉工程质量以及华南公司不承担维修整改责任的认定是否正确；二是嘉诚公司是否应当退还华南公司剩余质保金及利息。

关于第一个问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条规定，人民法院组织双方选定鉴定机构后，该鉴定机构所依据的鉴材应由当事人质证方能进行鉴定，未进行质证，相关鉴定结论不应采信。华南公司主张西南交大鉴定中心所作《鉴定结论》所依据的鉴定材料并未经过质证，嘉诚公司主张经过了质证并向本院提交了一审法院卷宗正卷（复印件），但经本院组织双方当事人核对，嘉诚公司并未举出一审法院组织双方当事人在《鉴定结论》作出前对鉴定材料进行质证的证据。此外，经本院向作出《鉴定报告》的原西南交大鉴定中心书面函询，鉴定机构表示华南公司在一审中提交的编号为D-001、D-015、D-016、D-019、D-020、D-063的《工程施工技术联系单》等证据，未纳入西南交大鉴定中心的上述鉴定。上述《工程施工技术联系单》涉及的设计变更指令是工程质量是否符合设计要求的重要依据，西南交大鉴定中心未将其纳入鉴定范围，明显存在鉴定依据不足的情形。因此，二审法院据此不予采信西南交大鉴定中心的鉴定结论，并无不当。

本案二审过程中，二审法院根据华南公司申请调取了嘉诚公司委托四川省建筑科学研究院对案涉工程进行的“主体结构的安全性鉴定”结论。该鉴定系嘉诚公司在诉讼前所委托，使用了案涉工程的项目合同、结构设计图、质量保证资料、隐蔽工程验收资料、岩土工程勘察报告等鉴定材料,依据材料齐全，工程所涉各方当事人包括建设单位、施工单位、监理单位均未提出异议。嘉诚公司在本案诉讼中，虽然对该份鉴定不予认可，但并未举示足以推翻其结论的相反证据。二审法院采信四川省建筑科学研究院对案涉工程进行的“主体结构的安全性鉴定”结论，并无不当。因此，嘉诚公司关于华南公司承担维修整改责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于第二个问题。本院认为，嘉诚公司在华南公司施工期间收取的质保金质量保证期已经届满，已经产生逾期支付的利息，且已经过人民法院的生效判决确认。因此，二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一项规定,认定嘉诚公司应当退还华南公司交纳的剩余质保金及利息，并无不当。

综上，嘉诚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回成都嘉诚天下公共设施有限公司的再审申请。

审判长　　孙晓光

审判员　　冯文生

审判员　　马　岚

二〇一九年十二月二十七日

法官助理张东一

书记员王钰婷