云南鼎晟昌房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申5865号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：云南鼎晟昌房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市官渡区永平苑1幢2单元102室。

法定代表人：陈洪西，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗金鹏，云南法安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周芝，云南法安律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。

法定代表人：程理财，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭宇翔，云南迪恒律师事务所律师。

再审申请人云南鼎晟昌房地产开发有限公司（以下简称鼎晟昌公司）因与被申请人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院(2019)云民终146号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鼎晟昌公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定申请再审。事实与理由：1.二审判决认定案涉工程总价为20096912.4元错误。（1）因合同总价中包含钢结构女儿墙，但被申请人在实际施工过程中将其擅自改为砖砌体，申请人同意按照砖砌体计入，但应扣除总包价中钢结构女儿墙部分造价。（2）因被申请人不凿除爆模，导致抹灰厚度增加及增加补强措施，费用应由其承担，抹灰厚度增加费用453345.09元应予扣除。（3）申请人认可《补充协议》中约定的墙体拆除及垃圾外运包干总价98万元，但应扣除原施工合同总包价中墙体拆除及垃圾外运的造价803100.30元。合同外新增工程量有签证部分工程(金额3609746.92元)中已含补充协议垃圾清运费98万元，不应两次计入。（4）合同约定的防火窗，实际施工采用的是铝合金窗。为保证安全使用功能，申请人重新聘请第三方对铝合金窗进行了拆除更换。故应当扣减合同约定的防火窗费用180751.88元，同时被申请人承担拆除费及由此造成的其他损失。2.山河公司未按照合同约定日期竣工，且未经工程师同意顺延工期竣工，应承担逾期竣工的违约责任。

山河公司提交意见称，第一，山河公司将钢结构女儿墙改为砖砌体经过监理同意并签字，且合同总价中并未包含钢结构女儿墙的价格；第二，鼎晟昌公司将“内墙抹灰”与“涨模凿除”两种工艺混为一谈，无视施工事实，企图达到不付工程款的目的；第三，《补充协议》中再次约定给付墙体拆除和垃圾清运费是鼎晟昌公司的真实意思表示，该约定合法有效；第四，防火窗工程实为铝合金窗安装，材料选择铝合金也得到鼎晟昌公司现场工程师及监理方许可；第五，案涉工程未按约定日期竣工的责任在鼎晟昌公司已有充分证据证明。

本院经审查认为，鼎晟昌公司的再审申请事由不能成立。

第一，关于是否应当扣除钢结构女儿墙部分造价的问题。《工程造价司法鉴定意见书》载明：“经核查图纸，图纸示意为钢结构女儿墙，此项工作内容包含在施工范围内，合同后所附投标文件中不包含此项；根据现场踏勘，女儿墙已按砖砌体完成，双方均未提供此项涉及变更等相关资料。根据被申请方提供的女儿墙做法计算出造价金额164371.14元。”由此可知，施工图中示意的钢结构女儿墙并未包含在投标文件中，即原合同总包价中并未包含此项工程费用，亦无扣减依据。二审法院采信鉴定意见，按照具体施工工艺砖砌体计算的工程造价164371.14元予以认定并无不当。

第二，关于是否应扣除抹灰厚度增加费用453345.09元的问题。鼎晟昌公司认为增加抹灰厚度的原因是山河公司未按照2013年9月21日《补充协议》第二条关于“所有楼层梁、柱、剪力墙、楼梯的涨模凿除(含楼梯踏步地瘤)”的约定进行施工，但2013年9月24日《工程量增加情况报告》中的第二项明确说明“由于在原柱及剪力墙上加固原因，钢板及丝帽高出墙面3.5公分，为了将钢板和丝帽盖住，在原抹灰基础上增加抹灰厚度3公分，由于抹灰厚度增加，防止墙体与灰面分裂，须采用钢钉加钢丝网的方法进行防护施工。”鼎盛昌公司的驻派工程师施四堂于2013年10月29日在该报告中签字确认。现并无证据表明，增加抹灰厚度是由于山河公司未按要求凿除涨模所致，故鼎晟昌公司主张该部分费用应由山河公司自行承担的理由不成立，二审法院认定该项增加费用并无不当。

第三，关于是否应当扣除墙体拆除及垃圾外运费用98万元的问题。鼎晟昌公司认为墙体拆除及垃圾外运费用98万元应当扣除山河公司原投标报价文件中该项目的报价803100.30元。但山河公司原以投标价24170818.82元中标，后双方又协商变更了施工合同范围，约定的合同总价19680000元中是否仍包含墙体拆除及垃圾外运项目及费用，在原合同中未能明确。但《补充协议》中载明：“贵公司负责的三和商务大厦工程，以下工作内容没包含在合同范围内：1.所有楼层建筑垃圾的清理……4.南墙原有砖墙的拆除及垃圾清运……5.一、二层墙体拆除及垃圾清运……以上工作内容包干价980000元整。”由此可知，双方均认可墙体拆除及垃圾外运不包含在原施工合同范围内，包干价98万元属于新增工程费用。鼎晟昌公司还主张98万元包干价已经计入合同外新增工程量有签证部分工程(金额3609746.92元），不能重复计算。因合同外新增工程造价3609746.92元以签证单形式体现，属双方无争议部分；而墙体拆除及垃圾外运包干费用98万元以补充协议形式体现，双方一、二审均争议较大，鼎晟昌公司认为该笔费用已计入无争议部分，缺乏事实依据。二审法院增判该项费用并无不当。

第四，关于防火窗工程应否从总工程款中扣除的问题。合同约定安装防火窗，经鉴定机构现场踏勘，实际安装的为铝合金窗，双方均未提供相关设计变更资料。由于铝合金窗安装已完成，且工程通过了竣工验收，鼎晟昌公司无证据证明其重新聘请第三方对铝合金窗进行拆除更换，其现主张防火窗安装不符合合同约定，应按投标文件中防火窗报价180751.88元的两倍予以扣减工程款无事实依据。故二审法院未予扣减并无不当。

第五，山河公司是否应当承担逾期完工的违约责任。鼎晟昌公司主张案涉工程量有增有减，不能因此免除山河公司的逾期完工的违约责任。山河公司提交的多份工作联系函、变更图纸设计及工程签证单等，能够证明工程范围存在多次变更的事实。在案证据显示，无论是增加工程量还是减少工程量，变更的比例均较大。工程变更势必会产生不确定因素，影响施工进度，并非只有增加工程量才会导致工期延长。双方在合同中也约定，工程变更可以顺延工期。鼎晟昌公司并未举示因施工进度问题与山河公司进行交涉或督促的相应证据，故二审法院结合本案实际情况，认定系因工程变更导致案涉工程工期顺延，山河公司不构成违约亦无不当。

综上，云南鼎晟昌房地产开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回云南鼎晟昌房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　马成波

审判员　　司　伟

审判员　　叶　欢

二〇一九年十二月三十日

书记员　　隋艳红