重庆建工第九建设有限公司、中国核工业第二二建设有限公司再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申5973号

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号。

法定代表人：杨光余，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何磊，重庆静昇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王菊芳，重庆静昇律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：中国核工业第二二建设有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区望江路1号。

法定代表人：尤念军，该公司董事长。

一审第三人：重庆鑫点房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪镇金龙路6号。

法定代表人：冯超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘庆秋，该公司员工。

再审申请人重庆建工第九建设有限公司（以下简称重庆建工第九建司）因与被申请人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称中核二建司）、一审第三人重庆鑫点房地产开发有限公司（以下简称鑫点公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市高级人民法院(2019)渝民终244号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

重庆建工第九建司申请再审称，（一）二审将《协议书》作为认定预告登记是否失效的依据，属于事实认定错误。2009年6月21日，中核二建司与鑫点公司签订《协议书》系以房抵债协议，而非引起物权变更原因的不动产买卖协议，不能作为办理房屋预告登记的基础协议，用以判断预告登记是否失效。中核二建司与鑫点公司于2006年3月7日签订的《商品房买卖合同》才是办理预告登记的依据,应当以此合同判断预告登记是否有效，而该《商品房买卖合同》已被重庆市渝北区人民法院于2012年7月6日作出的（2011）渝北法民初字第00212号民事判决认定为无效，故基于《商品房买卖合同》而办理的预告登记亦失效。（二）本案的以房抵债协议不能排除对案涉房屋的强制执行。本案案涉房产为未预售的商品房，沙坪坝区城乡开发管理办公室于2006年6月9日发出监控函[沙开发(2006)02号]，明确限制鑫点公司销售案涉房产，故中核二建司与鑫点公司签订的以房抵债协议因未取得预售许可，应当认定为无效协议。该以房抵债协议约定不能履行时可以申请对旧债恢复执行，其后即便假借商品房买卖关系为由办理了预告登记的，也不能改变其属于新债担保的性质，因此不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条的规定，并不能产生取得物权的效力，也不符合物权登记的条件，不能产生排除执行的效力。（三）二审法院不予适用最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》属适用法律错误。《关于执行和解若干问题的规定》属于程序法，根据“实体法从旧、程序法从新”的基本原则，本案虽起诉于2009年，但本案至今仍未完结，故可以适用于2018年3月1日生效的《关于执行和解若干问题的规定》。退一步讲，即便不能适用《关于执行和解若干问题的规定》，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款之规定，中核二建司向重庆市沙坪坝区人民法院申请恢复对（2008）渝高法民终字第250号民事调解书的强制执行，即是对《协议书》和《执行和解协议》的放弃，其因该两份协议而享有的以房抵债的债权亦消灭。综上，重庆建工第九建司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

中核二建司提交意见称，（一）本案一、二审法院均已查明案涉房产已依法办理预告登记的事实，且办理预告登记的依据为《协议书》而非《商品房买卖合同》。重庆建工第九建司所称办理案涉房产预告登记的基础文件是《商品房买卖合同》，并据此推断预告登记无效的说法，与案件事实完全不符。（二）二审判决并不存在法律适用错误或不当的情形。1.按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十七条和《关于执行和解若干问题的规定》第十七条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。因此，中核二建司即使申请过恢复执行，也不能视为是否认和放弃鑫点公司已履行的房产部分的债权，而是希望通过执行程序去促进办理产权，继续追索第三人的剩余债务本息及确保债权安全的正常措施。2.《协议书》与《执行和解协议》是两份各自独立的协议，两者之间不存在依附关系。3.《协议书》是中核二建司依据另案生效调解书所确认的债权而与第三人达成的协议，该调解书对该债权中所涉房产部分的优先受偿权进行了确认，由于案涉房产在重庆建工第九建司一直未予配合完善竣工验收手续的情况下，产权无法办理，也无法对外出售；而在协议书签订生效后，案涉房产作为中核二建司抵债受偿后的资产，已经缴纳相关税费而取得预告登记。在这种情况下，虽然目前暂无法办理产权证，但没有证据表明中核二建司已经放弃债权。综上，二审判决认定事实依据充分，适用法律正确。

本院经审查认为，根据二审法院向重庆市沙坪坝区不动产登记中心的调查情况显示，中核二建司就案涉房屋办理预告登记提交的是《协议书》，并非基于《商品房买卖合同》形成的债权关系。重庆建工第九建司主张的案涉房屋预告登记是基于已经被人民法院生效判决确认无效的《商品房买卖合同》办理，与事实不符。而对于《协议书》的效力，重庆建工第九建司提交的重庆市沙坪坝区城乡开发管理办公室《关于对小龙坎危房改造工程（原小职中改扩建工程）的部分商品用房进行监控的函》中载明的对部分楼层“限制开发商销售”，不属于法律、行政法规的强制性规定，故不影响《协议书》的效力；重庆建工第九建司也未提出该《协议书》存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故二审判决认定《协议书》合法有效，并无不当。因此，中核二建司对案涉房屋办理了预告登记，其所依据的合同合法有效，并不构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第五条所称的因协议无效而导致债权消灭的情形。

关于中核二建司申请恢复执行，能否视为中核二建司放弃《协议书》《执行和解协议书》中的债权问题。根据《关于执行和解若干问题的规定》第十三条、第十四条的规定，被执行人在不履行执行和解协议时，申请执行人有权选择就履行执行和解协议提起诉讼或申请恢复执行，申请执行人申请恢复执行的，对其就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理，即执行和解协议不再对当事人发生法律效力。第二十条第一款规定：“本规定自2018年3月1日起施行。”虽然该司法解释是对《中华人民共和国民事诉讼法》有关执行和解制度的细化，但其上述条文规定实际上并非仅系对程序问题的规定，而是涉及了当事人对实体权利处分的法律效果的评判。因此，二审法院认为在该规定生效前，根据“法不溯及既往”的原则，不应作出对守约方即中核二建司不利的解释，不能据此认定中核二建司作出放弃《协议书》和《执行和解协议书》债权的意思表示，适用法律并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回重庆建工第九建设有限公司的再审申请。

审判长　司　伟

审判员　马成波

审判员　叶　欢

二〇一九年十一月二十二日

法官助理陈泫华

书记员罗映秋