陕西中化益业能源有限公司、榆林市德厚矿业建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申600号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西中化益业能源有限公司，住所地陕**省榆林市横山县进出口公司**楼。

法定代表人：刘浩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邢超，陕西德伦律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：榆林市德厚矿业建设有限，住所地陕**省榆林市榆阳区肤施路中段**侧东侧。

法定代表人：刘德厚，该公司总经理。

一审被告、二审被上诉人：陕西中化益业能源投资，住所地陕**省**安市新城区**大街**号新时代广场**场8-H。

法定代表人：刘娟，该公司总经理。

一审被告、二审被上诉人：陕西太兴，住所地陕**省**安市雁塔区雁引路**号**安新时代广场**层**号广场三层5号。

法定代表人：刘浩，该公司总经理。

一审被告、二审被上诉，住所地陕**省**安市新城区**大街**号新时代广场**大街55号新时代广场8H。

法定代表人：刘峰，该公司总经理。

再审申请人陕西中化益业能源有限公司（以下简称益业能源公司）因与被申请人榆林市德厚矿业建设有限公司（以下简称德厚公司）及一审被告、二审被上诉人陕西中化益业能源投资有限公司、陕西太兴置业有限公司、陕西益业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民终397号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

益业能源公司申请再审称，一、一、二审判决认定事实错误。1.一、二审错误认定已完工程总造价10454755元，既非双方结算价格也非工程预算价格，系德厚公司单方伪造的虚假事实。“结算审查意见”益业能源公司从未签字或盖章。2.一、二审认定已完工程总造价10454755元，占合同成品包干总价的59.4%，与客观施工情况严重不符。德厚公司自述所谓分包完成的巷道工程有330米和368.7米两个数据，自相矛盾，明显虚假，二审未经核实显属不当。二审将未施工的部分和只是半成品的施工部分全部按照竣工验收后的成品认定结算显属不当。二审认定的已完成工程总造价是按照德厚公司伪造的“结算审查意见”进行的错误认定。3.二审未查明刘中昌身份，此人不是益业能源公司员工，无权代表益业能源公司。4.二审认定德厚公司违法转包的事实，却未要求其承担违约责任。5.两张“004号签证单”分别记载不同土方量（148672立方米和93767立方米），证据相互矛盾，原审未调查核实。二、一、二审判决程序违法。1.一、二审对于建设工程款的认定均未依法依规进行司法鉴定，完全按照德厚公司单方意见进行认定，显属不当。2.二审审理中，合议庭组成人员没有遵守出庭审理的规则，违反公开开庭审理案件的程序规定，客观上剥夺了益业能源公司申请回避的权利，所做出的判决违反法定审理程序规定，没有法律效力。三、一、二审判决适用法律错误。1.一、二审均认定了德厚公司肢解合同和非法整体转包的基本事实，却未按照最高人民法院关于肢解合同非法转包的规定进行判处。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得之规定。2.德厚公司存在违反转包、肢解分包、抽取管理费等非法行为，同时又严重违反了双方合同约定。原判决未考虑德厚公司的违约行为，适用法律法规明显错误。综上，益业能源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第七项之规定申请再审。

本院经审查认为，一、原判决认定已完工程总造价是否错误；二、原审适用法律是否错误；三、原审是否存在程序违法。

一、关于原判决认定已完工程总造价是否错误的问题。经查，对于已完成的工程造价，原审法院系依据当事人签订的《波罗矿副斜井及土石方建设施工合同》、施工工程量及结算审查意见、工程量验收签证单及相关签证单所涉工程款预算书等证据，结合工程相关当事人所涉其他诉讼、执行及仲裁案件裁判、裁决文书、当事人陈述及庭审笔录等证据综合认定。益业能源公司提交了刘中昌、王应举的情况说明作为新证据，据此主张结算审查意见系伪造、原审认定工程量错误，但经审查，刘中昌、王应举的情况说明均系单方陈述，缺乏证明力，且与原审相关证据相矛盾、与已查明的事实不符，故对该证据不予采信。益业能源公司关于结算审查意见系伪造、签证单相互矛盾的理由亦缺乏证据证明，不足以推翻原审认定的事实。此外，益业能源公司还主张原审未要求德厚公司承担违约责任，但益业能源公司在本案中并未对此提出诉讼请求，原审未予裁判并无不当。故益业能源公司上述再审理由均不能成立。

二、关于原审适用法律是否错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案德厚公司具备相应资质，通过招投标方式与益业能源公司签订案涉建设施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效。德厚公司虽然在履行合同时存在违法转包、分包等行为，但法律后果系其违法转包、分包行为及转包、分包合同无效，并不导致其与益业能源公司签订的合同无效，原审法院认定案涉合同有效是正确的。至于德厚公司违反案涉合同约定的违约责任，如前所述，益业能源公司在本案中并未主张，原审未予审涉并无不当，益业能源公司可另行主张权利。

三、关于原审是否存在程序违法的问题。益业能源公司主张原审法院未对工程造价进行鉴定系程序违法。如前所述，对于已完成的工程造价，原审法院依据本案相关证据足以认定，在本案当事人均未对工程造价提出鉴定申请的情况下，原审法院未予鉴定并无不当。益业能源公司还主张合议庭违反公开开庭审理案件的程序规定，但其并无证据予以证明，且与二审庭审笔录记载情况不符，故其该项再审理由亦不成立。

综上，益业能源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第七项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回陕西中化益业能源有限公司的再审申请。

审判长　王　涛

审判员　杨弘磊

审判员　刘小飞

二〇一九年三月二十五日

法官助理陈明

书记员韩岐