金昌市金川区教育局、武威市金塔建筑装饰工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申601号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：金昌市金川区教育局。住所地：甘肃省金昌市金川区统办**号楼。

法定代表人：陈国裕，该局局长。

委托诉讼代理人：徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：武威市金塔建筑装饰工程公。住所地：甘肃省武威市凉州区建国街街。

法定代表人：徐兴文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李青山，甘肃清锋律师事务所律师。

再审申请人金昌市金川区教育局（以下简称金川区教育局）因与被申请人武威市金塔建筑装饰工程公司（以下简称金塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民终342号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

金川区教育局申请再审称，原审判决认定事实的主要证据未经质证，适用法律确有错误。具体理由如下：

首先，一审法院未允许金川区教育局对评估机构甘肃名森工程咨询有限公司（以下简称名森公司）出具的鉴定意见进行充分质证，侵犯了金川区教育局的质证权利。名森公司于2017年11月29日出具《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），《鉴定意见书》中名森公司要求金川区教育局“于2017年12月4日前向其提交反馈意见，否则视为认可该报告”。金川区教育局于2017年12月7日从一审法院拿到《鉴定意见书》后，认为该《鉴定意见书》不具备造价鉴定报告的基本要求，无法质证。一审法院于2017年12月12日组织双方当事人对《鉴定意见书》进行质证，金川区教育局提出上述异议后，一审法院要求其于2017年12月15日前提交书面异议。但以当时的资料，金川区教育局无法质证。2017年12月18日，名森公司的人员将《鉴定意见书》当庭交于双方当事人，一审法院要求当庭质证，金川区教育局对于450余页专业性极强的《鉴定意见书》无法详细质证。2017年12月25日，一审法院组织对《司法鉴定补充报告》进行质证，金川区教育局将《鉴定意见书》的书面质证意见递交法庭，2017年12月26日一审法院就出具了判决书。金川区教育局收到判决书后，才得知名森公司进行了书面回复，但一审法院并未将回复报告交于双方，更未组织质证。回复报告属于《鉴定意见书》的一部分，且存在涉及案件基本事实的重要内容，一审法院未组织质证，侵犯了金川区教育局的质证权利，存在程序违法情形，二审法院对此未予纠正。

其次，作为定案依据的鉴定意见存在大量错误，对大量有争议的重要事实未进行现场勘查，违背了诚实信用、公平公正的基本鉴定原则，不应作为本案的判决依据，应当重新鉴定。《鉴定意见书》主要存在以下错误：

1.《建设工程施工合同》签订于2011年9月19日，施工过程中不存在定额的政策性调整问题。合同中明确约定合同内总价款为2450000元，一次包死价，然而名森公司却将合同内价款鉴定为2958689.63元。《建设工程施工合同》第23.2(1)对固定价款合同的性质做了明确说明，即：“在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。”原合同内的应付价款只能是2450000元的固定价，变更后未完成部分价款不得调价。专用条款部分关于政策性调价的问题，只能适用于变更部分。《建设工程施工合同》第31.1条对变更工程量的计价方式做了“参照原合同类似价格变更合同价款”的约定，变更部分也应当参照原合同取费，《鉴定意见书》中的变更部分全部按定额取费不当。

2.《鉴定意见书》工程变更部分，鉴定机构将工程联系单作为现场签证单使用，鉴定基础资料适用错误。工程联系单相当于“任务单”，不能直接作为结算依据。签证单是在工程实施时，因工程变更、市场价格波动、法律变化、合同价格、计量与支付等发生变化，依据双方签订的合同或相关规定进行调整的计价确认文件，有时可以作为补充合同内容认定。案涉工程属于政府财政项目，签证单需要建设单位同意变更后报政府管理部门审核，审核通过后，再根据设计变更做签证单。案涉工作联系单即使经监理部门和甲方签字确认也不能作为签证单，签证单必须经签证会签部门确认，否则对于结算审计不应认可。

3.《鉴定意见书》中的大量工程量，名森公司均未现场测量、勘察，工程量、造价是其猜算得出的，缺乏可信性。（1）原合同蓝图部分。该部分本来属于大包形式的固定价款合同，全部按原设计施工完毕，工程款也只有2450000元，但在许多项目发生变更未施工的情况下，却评估为2973089.63元。《鉴定意见书》的鉴定依据部分，第1项混凝土道路的鉴定依据中注明“因该平面图中未反应道路的做法，做法暂按签证单011大样图计算”，名森公司没有现场勘测，而将没有直接关系的01l工程联系单作为鉴定依据，是其猜测得出的，该项涉及金额为1495534.91元；第2、3、4、5、6、7项的鉴定依据中注明“因双方未提供竣工图纸，工程量及做法无法核实，暂按报审量计算，得出鉴定结果”，也是其猜测得出的。（2）变更工程部分。该部分工程量的鉴定依据是工程联系单和《司法鉴定工作底稿》。在《司法鉴定工作底稿》中，第1、2、3、4、5、14、15、16、20、26、30、31、32、38号工程联系单的现场勘察结果为“属于施工过程中发生的工程量，因无具体的影像资料，故无法核查。”在金塔公司未补充施工资料的情况下，名森公司是无法进行造价评估的，该项涉及金额约为1090000元；第9、17号工程联系单的《司法鉴定工作底稿》中注明“种植土换填深度无法核实”，此项工程量计算无依据，该项涉及金额为78291元；第11、18、25、27、28、29、33、34、35、36、37号工程联系单的《司法鉴定工作底稿》中注明“无具体做法、无具体详图，无法核实”，计算无依据，该项涉及金额为940000元。

4.名森公司在鉴定过程中，改变合同约定的取费标准，如：《建设工程施工合同》第十一条47“补充条款”47.4明确了“本工程人工费调整执行甘建价（2009）286号文件”，而《鉴定意见书》中人工费调整执行的却是甘建价（2011）514号文件，鉴定取费标准错误。

5.工程联系单34，第二项内容为损坏修复工程。本案为交钥匙工程，案涉工程交工前，一切修复费用均不应再计费。

6.《鉴定意见书》第171页记载，大理石板的定额价为298.88元，鉴定计价为900元无依据，应按询价结果计价。

7.《鉴定意见书》的形式上不专业，存在侵犯法院审判权的问题。《鉴定意见书》的第七项“其他说明”部分载明：“如在上述期限内不能提交反馈意见者，我方视为当事人双方认可该项目的鉴定意见，承担相应的法律后果”“因此我方视为当事人双方均认可该项目的鉴定意见且愿意承担相应的法律后果”，侵犯了法院的审判权。

最后，关于如何审查使用鉴定报告的问题。审理过程中，当事人应当对鉴定报告进行充分的质证、质询，只有对鉴定结论详细质证答疑，才能保证鉴定结论的客观可信性。法院对鉴定结论不宜迷信、偏信，否则就会存在审判权变相让渡给鉴定机构的可能。

金塔公司未提交书面意见。

本院经审查认为，本案系申请再审案件，应当围绕金川区教育局的申请再审理由是否成立进行审查。

首先，关于一审法院是否对鉴定意见进行充分质证，是否存在侵犯金川区教育局质证权利的问题。在双方当事人均同意对案涉工程进行造价评估的情况下，一审法院依法委托有造价评估资质的名森公司对案涉工程进行造价评估，名森公司依据质证过的案涉工程证据材料，于2017年11月29日依法出具了《鉴定意见书》。2017年12月12日，一审法院组织当事人进行质证，金川区教育局提出异议，认为无法质证。2017年12月18日，一审法院组织双方当事人进行当庭质证，金川区教育局认为无法当庭详细质证。2017年12月21日，名森公司向一审法院出具了《司法鉴定补正报告》。一审法院于2017年12月25日再次组织双方对《司法鉴定补正报告》进行质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。一审法院三次组织双方当事人对鉴定意见进行了充分质证，且针对金川区教育局的异议，评估鉴定人员依法出庭作证，对其异议均作出了详细、合理的答复并进行了相应调整，程序合法，不存在主要证据未经质证，剥夺金川区教育局质证权利的问题。

其次，关于鉴定意见是否存在错误以及能否作为定案依据的问题。案涉《建设工程施工合同》虽然约定了固定价款，但是第三部分专用条款第6条23.1款明确约定：“施工过程中发生的政策性调整执行有关规定”，名森公司据此对案涉工程量价款及相应取费进行政策性调价具有合同依据。案涉工程联系单在施工过程中的实际作用是充当签证单，两者只是名称不同，原审判决认为工程联系单就是签证单并无不当。因此，针对工程变更部分，名森公司依据工程联系单及据此形成的三方签名确认的《司法鉴定工作底稿》计算工程量不缺乏事实依据。关于金川区教育局认为鉴定取费标准、修复费用、大理石板的定额价格的计算依据问题，名森公司在鉴定过程中采用市场询价的方式进行相应调整，且金川区教育局未提交证据证明名森公司的鉴定存在错误或不当之处，其认为名森公司出具的鉴定意见缺乏事实依据和计算错误的请求不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应当提出证据证明存在下列情形，即：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案鉴定意见已经过双方当事人的多次质证，原审法院以名森公司的鉴定意见作为定案依据，不存在缺乏事实证明和违反程序的问题。

第三，金川区教育局虽然依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审，但其在再审申请的事实与理由部分并未就原审判决适用法律存在错误提出具体请求及相关证据，对此本院不予审查。

综上，金川区教育局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回金昌市金川区教育局的再审申请。

审判长　　杨弘磊

审判员　　王　涛

审判员　　刘小飞

二〇一九年三月二十五日

法官助理杨旺益

书记员闫若涵