陕西沂洋实业有限公司、吴荣华建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申608号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陕西沂洋实业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区乐游路**号装饰材料市场东排**号。

法定代表人：吴荣华，该公司总经理。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：西安中惠建筑工程有限公。住所地：陕西省西安市高陵区泾河工业园区区。

法定代表人：袁骁谦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任自力，陕西方强律师事务所律师。

一审原告、反诉被告：吴荣华，女。

再审申请人陕西沂洋实业有限公司（以下简称沂洋公司）因与被申请人西安中惠建筑工程有限公司(以下简称中惠公司）及一审原告、反诉被告吴荣华建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民终173号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

沂洋公司申请再审称，（一）一、二审法院对于部分事实尚未查清。1.导致法院扣款的原因一、二审法院均未提及。沂洋公司在一审、二审提交了充足的证据证明导致法院扣款的原因在中惠公司自身。有陕西省交通建设集团公司（以下简称交建公司）的停付工程款通知文件、中惠公司的要求解决支付工程款函件、中惠公司另一工程超收交建公司工程款、西安市中级人民法院撤销仲裁裁定书等事实及证据，与付款凭证停付时间等相互印证。2.沂洋公司仅欠虞荣福劳务费3201元。虞荣福的劳务费总结算数额为188345元，对此双方没有异议。对于已付款，中惠公司提供的虞荣福情况说明与实际不符，实际沂洋公司在2012年起陆续转账支付了22000元。总计支付的劳务费款项扣除应当承担返工损失只欠3201元。3.有5万元工程款漏计算。一审虽然查明工程保证金及投标保证金退还总数额为2836335.82元。但在查明中，沂洋公司只是将其分段说明，对于仲裁后支付的剩余5万元没有强调说明。法院是通过逐步累加计算总工程款，沂洋公司起诉的请求是通过倒推计算，用总工程款减去已付工程款。因此出现了原一、二审少计算5万元的情形。（二）一、二审适用法律错误。第一，合同无效之下滞纳金条款应为无效条款。滞纳金条款的性质应为违约金条款。非法转包方约定若违约须支付高达年利率95%以上的滞纳金，远远高于实际损失，属于典型的惩罚性条款约定，故应无效。第二，合同无效后，应当按照过错程度判决一方或双方所受实际损失。首先，导致案涉合同无效的原因双方均有过错，中惠公司向他人借用资质业务，属于主要过错方。其次，由于中惠公司原因导致沂洋公司最终通过仲裁等索要工程款，产生的损失应当由中惠公司承担。最后，对于中惠公司所谓的垫付款项损失原因在中惠公司自身，并非沂洋公司过错导致，沂洋公司无须承担责任。综上，沂洋公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

中惠公司提交意见称，（一）沂洋公司的再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审理由。1.一、二审法院根据双方提交的承包合同、付款记录等证据作出判决，关于案件争议的事实问题的裁决均有证据支撑。沂洋公司以原判决、裁定认定基本事实缺乏证据证明为由申请再审，却没有提交相应的证据，其申请再审依据不足。2.一、二审依据相关法律规定对双方的诉讼请求进行了实体处理，所作判决均有法律依据。一、二审判决适用法律不存在错误。（二）沂洋公司在申请执行并已经达成执行和解协议后，又申请再审，是在滥用诉权。（三）双方关于该项目尚存在后续未解决的遗留问题，沂洋公司有责任承担该项目遗留问题，涉及对外欠款29万余元，欠税732697.42元应由沂洋公司承担。（四）沂洋公司于2019年2月在蓝田县法院再次起诉中惠公司，要求中惠公司及交建公司支付未结工程款550余万元。（五）一、二审法院已查明案件事实，沂洋公司认为本案部分事实不清缺乏依据。1.关于法院扣款问题。在《承办合同》履行过程中，因为沂洋公司不及时解决欠款导致中惠公司被法院执行而被动垫款。沂洋公司占用了中惠公司的资金，应当承担由此产生的损失。对于沂洋公司主张因中惠公司与交建公司另一项目发生工程款争议殃及二十七标项目的问题，沂洋公司未提交相应证据。沂洋公司在法院从中惠公司扣款后偿还642516.37元，表明其对双方的约定，以及承担法院执行款是认可的。2.关于虞荣福人工费问题。中惠公司提交的虞荣福的领款单、银行转账凭证、虞荣福的情况说明、分项工程结算付款单以及虞荣福当庭的证人证言，能证明代付的事实。法庭在一审中进行了核实，有关人员到场作了说明。3.关于工程款漏算问题。中惠公司与沂洋公司虽然签订了《承包合同》，但该合同所涉工程仍是中惠公司中标交建公司发包的西安至商州高速公路（第二通道）房建工程第27合同段工程，虽然存在两份承包合同，实际只实施了一个工程。承包合同应受到中惠公司与交建公司之间合同工程内容与工程量的约束，中惠公司与沂洋公司不能再另行建立工程量的计算体系。对于案涉工程的价款，中惠公司与沂洋公司之间的结算应以仲裁裁决确定的工程价款为依据。（六）一、二审法院适用法律正确，沂洋公司认为本案中滞纳金部分判决有误没有依据。一、二审中已经就此做过调整，再审不应再做调整。（七）沂洋公司认为中惠公司承担垫付责任是因为其他项目，并没有提供相应的证据。其主张不应得到支持。综上，沂洋公司申请再审的理由不能成立，请求驳回其再审申请。

本院经审查认为，根据沂洋公司的再审申请事由，本案审查的焦点是：一是原判决查明的扣款原因、中惠公司向虞荣福代付46000元以及工程款数额是否正确；二是原判决关于滞纳金以及损失的责任认定适用法律是否正确。

一、关于原判决查明的扣款原因、中惠公司向虞荣福代付46000元以及工程款数额是否正确的问题。首先，关于法院强制执行扣款原因。根据一、二审查明，在先的生效判决已经确定付款责任，沂洋公司未能依约履行该些生效判决所确定的责任，导致中惠公司被执行扣划相关款项。沂洋公司虽主张是因中惠公司原因导致交建公司未支付工程款项，其才未履行生效判决，但其提供的证据不足以证明该主张。原判决综合相关证据认定中惠公司被执行扣款的过错在于沂洋公司并无不当。其次，关于中惠公司向虞荣福代付46000元的事实认定问题。根据一、二审查明，中惠公司提交的虞荣福的领款单、银行转账凭证、虞荣福的情况说明、分项工程结算付款单以及虞荣福当庭的证人证言，能够相互印证，证实中惠公司已经代付的事实。原判决据此作出认定有充分证据证明。至于沂洋公司与虞荣福之间的其他纠纷应另行解决。再次，关于工程款是否漏计算5万元保证金的问题。经审查，一、二审法院在计算中惠公司应支付沂洋公司的款项时，其计算方式为38908120.97元+2786335.8元-35173733.3元-948489元-2625298.23元=2946936.24元。其中，计算基础38908120.97元系中惠公司应支付的工程款，35173733.3元系中惠公司已支付给沂洋公司的款项。沂洋公司主张其中包含了2786335.8元中惠公司退还给沂洋公司的工程保证金。原判决经审查支持了该主张，就此作出了扣除。至于沂洋公司再审申请提出漏算的另外5万元保证金，其在一、二审中并未提出主张，可另案解决。

二、原判决关于滞纳金以及损失的责任认定适用法律是否正确的问题。根据原审查明，沂洋公司在案涉《承包合同》中明确承诺，“其在经营过程中存在的经济纠纷应及时妥善解决，因解决不力由法院强制执行累及公司的”，则承担相关损失并支付滞纳金。该承诺合法有效。但就滞纳金的数额，原判决根据双方当事人的过错以及合同履行情况，综合予以了调整，已充分考虑本案实际情况，并无不当。至于仲裁费用的相关损失问题，由于仲裁系为沂洋公司之利益，原判决认定由其负担也无不当。

综上，沂洋公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西沂洋实业有限公司的再审申请。

审判长　　丁广宇

审判员　　王东敏

审判员　　陈纪忠

二〇一九年三月二十七日

法官助理周维鹊

书记员郭姣