潍坊十地置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申6225号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：潍坊十地置业有限公司，住所地山东省潍坊高新区清池街道永春社区健康东街6899号东方昌大广场3号办公楼808室。

法定代表人：项凤，该公司董事长。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇青园南路150号。

法定代表人：管学新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘莉，北京市君都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马琳，北京君都（上海）律师事务所律师。

再审申请人潍坊十地置业有限公司（简称十地公司）因与被申请人江苏顺通建设集团有限公司（简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2019)鲁民终1748号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

十地公司申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，应予再审。主要事实和理由是：（一）原审法院认定双方签订的施工合同无效，以施工合同为基础的两份补充协议也应当无效，不应作为工程造价鉴定的结算依据。原审法院在工程造价中计入7.1%的管理费和4.3%的利润，是将合同无效的不利后果认定全部由发包人承担，而使承包人获得全部工程利益。该认定没有事实和法律依据，且违反公平原则。（二）在两份补充协议无效、不能作为工程结算依据的情况下，原审法院认定十地公司再额外支付23万元的让利没有事实和法律依据，该23万元应当从工程总造价中予以扣除。（三）关于人工费的计算。双方签订的补充协议第一条明确约定，价目表经双方协商后以签证形式进行结算。原审法院审理过程中，顺通公司未提供有关签证，因此人工费不应当进行调整。在签订补充协议时，十地公司之所以同意人工费可以调整是基于顺通公司拒不复工的胁迫和基于双方以房抵顶工程款的原则性意见，后顺通公司又反悔，起诉要求不履行以房抵顶工程款的约定。在没有双方共同确认的签证的情况下，人工费应当按照原合同约定执行，原审法院擅自调整人工费标准导致工程造价多计算210余万元，该部分款项应当从工程总造价中予以扣除。（四）案涉工程质量鉴定的费用以及修复费用的鉴定费依法应当由顺通公司全部承担，原审法院认定各承担50%违反过错责任原则。顺通公司不能提供竣工验收合格的证明且该部分工程经鉴定存在施工质量问题，产生该部分费用支出的根本原因是顺通公司的违约行为，因此案涉工程质量鉴定的费用以及修复费用的鉴定费共计340000元，应当全部由顺通公司承担。（五）十地公司支付的维修费用902384.7元应由顺通公司全部承担。根据合同中关于质量保修责任的约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知书之日后7日内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。十地公司在原审中提交了与顺通公司往来信函8份和监理通知单27份，证明已告知顺通公司质量问题及工程修理、返工事宜且顺通公司拒绝进行修理和返工，因此十地公司有权委托第三方进行维修，为此实际产生的维修费用有司法鉴定意见书、公证书、技术服务合同、工程签证单、项目维修合同及发票等证据证明。原审法院对该部分事实认定不清，对十地公司该项请求不予支持错误。（六）工程款利息不应计取。本案所涉工程款未结算是因顺通公司未向十地公司提交工程决算书。根据双方实际履行的合同第26条约定：工程审计完毕给付至完成产值的95%，剩余5%作为保修金。即使一审法院委托鉴定工程造价可以代替工程的审计程序，那么也应该将鉴定报告的完成时间作为应付工程款时间。在工程造价鉴定报告确定工程总造价之前，工程款数额无法确定，导致十地公司付款不能。因此，原审法院认定十地公司应自起诉之日起向顺通公司支付工程款利息，没有事实和法律依据，也违反了双方的合同约定。（七）案涉工程造价鉴定报告将未施工完毕且未经检验合格的部分工程造价计入总造价，违反了法定程序。顺通公司未提供有效证据证明其施工的54、57、58号楼的安装工程安装完毕且经验收合格，该部分工程造价不应当进行鉴定，更不能计入应付工程款中。（八）案涉工程属于非必须招投标的项目，双方当事人所签建设施工合同应当合法有效。原审法院以合同无效且逾期竣工原因不确定为由，判决不予支持十地公司要求顺通公司承担逾期竣工违约责任的请求，属适用法律错误。

顺通公司提交意见称：（一）案涉工程质量鉴定及工程造价鉴定均是由双方共同选取的第三方机构出具的。工程造价鉴定过程中，双方对包括计入7.1%的管理费和4.3%的利润、53万元复工款、人工费的计算方法、维修费用等争议事项进行了充分的举证、质证。鉴定机构的鉴定结论客观真实合法。十地公司申请再审所提异议，在原审中均经过了庭审辩论，且鉴定人员也出庭作了答复和说明。原审法院在充分听取各方意见的情况下，结合证据，对争议事项做出认定，有理有据。十地公司在一审中曾明确表示，对鉴定意见的结论部分没有异议，且其未申请补充鉴定或重新鉴定，应视为其对鉴定结论予以认可。（二）关于工程款利息，虽然双方签订的合同系无效合同，但十地公司未按时足额支付工程款，且利息系法定孳息，原审法院判令其支付利息合法有据。（三）双方签订的建筑工程施工合同在已生效的（2017）鲁民终399号民事判决中已被认定为无效合同，原审法院对于该事实无需再行审理。综上，请求驳回十地公司再审申请。

本院经审查认为：（一）关于工程造价鉴定的相关问题。根据二审查明的事实，十地公司在一审法院组织对工程造价鉴定报告进行质证时，明确表示对鉴定结论无异议，故二审法院对其所提的关于工程造价鉴定的相关上诉请求均未予支持。其申请再审再次就工程造价鉴定问题提出合同无效工程造价不应计取管理费和利润、不应计取23万元让利、人工费不应调整等理由，既无法律依据，也违背了其自认，本院不予支持。

（二）关于十地公司主张的已经实际产生的维修费用问题。原审法院综合考虑十地公司主张的维修费用对应的部分工程是否存在质量问题未经司法鉴定程序，顺通公司对十地公司主张的事实不予认可，仅凭十地公司的单方主张及提供的证据不足以做出认定等因素，对十地公司关于顺通公司承担该部分维修费用的请求不予支持，并告知十地公司可待证据充分后另行主张，并无不当。十地公司关于原审判决对其此项诉请未予支持错误的主张，不能成立。

（三）关于十地公司主张的工程逾期竣工违约责任问题。原审法院综合考虑案涉合同无效、案涉工程逾期竣工的原因不能确定等因素，对十地公司要求顺通公司承担工程逾期竣工违约责任未予支持，并无不妥。十地公司关于案涉施工合同合法有效的主张，缺乏事实和法律依据。

（四）关于鉴定费承担问题。原审法院基于案涉合同无效且无法确定双方在合同履行过程中的过错大小，按照公平原则，确定鉴定费用由十地公司、顺通公司各承担一半，并无不妥。十地公司关于原审法院判决其分担工程质量及修复费用鉴定费用错误的主张，本院不予支持。

（五）关于工程款利息问题。原审法院综合考虑双方签订的合同系无效合同，十地公司未按时、足额支付工程款，工程款利息系法定孳息等因素，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判令十地公司按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日对顺通公司承担欠付工程款利息，并无不当。十地公司关于顺通公司未提交工程结算书导致其无法支付工程款、其不应承担利息的理由，于法无据。其提出的以鉴定报告的完成时间作为应付工程款时间、起算利息的理由，亦缺乏法律依据。

综上，十地公司提出的再审事由均不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下:

驳回潍坊十地置业有限公司的再审申请。

审判长　　万挺

审判员　　汪军

审判员　　潘杰

二〇一九年十二月十六日

法官助理王永明

书记员　　宋健