菏泽市花都商埠继成日化经营部、浙江正点实业有限公司侵害商标权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申6262号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：菏泽市花都商埠继成日化经营部。经营场所：山东省菏泽市花都百货大市场B区54号雨浓日化商铺。

经营者：尹继成，男，汉族，1963年6月22日出生，住山东省菏泽市牡丹区。

委托诉讼代理人：王海东，山东道致律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江正点实业有限公司。住所地：浙江省武义县百花山工业区。

法定代表人：郑世武，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：贾敏，江苏鑫律联律师事务所律师。

再审申请人菏泽市花都商埠继成日化经营部（简称继成日化经营部）因与被申请人浙江正点实业有限公司（简称正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终982号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

继成日化经营部申请再审称，（一）被诉侵权商品包装上“二点正”文字，系享有该注册商标专用权的生产厂家依法在被诉侵权商品上使用，继成日化经营部不存在侵害正点公司涉案商标权的情形。1.被诉蚊香产品由河北省蠡县华奥工艺品厂生产，“二点正”是作为该商品外包装外观设计中的一个文字元素植入使用的，仅为该被诉侵权商品外观设计中的一个很小的部分。区分一个商品与另一个同类商品，既包括商标标识，还包括图案、色彩、生产厂家、单位地址等多个区分要素，被诉侵权商品在文字、图案以及生产厂家、单位地址等方面均与正点公司同类商品不同。同时，被诉侵权商品上还标注“癞娃”商标。2.2016年9月23日，国家工商行政管理总局商标局正式受理了河北省蠡县华奥工艺品厂“二点正”文字商标的注册申请，其后取得该商标专用权。作为商标专用权人，该厂将该商标作为蚊香产品外包装中的文字使用，合法有效，不存在侵权问题。3.继成日化经营部已经提交了其所销售的被诉侵权商品生产厂家的相关营业执照、商标注册证、厂家证明等证据，二审法院对前述证据真实性没有异议，但却作出“但该证据仅能证明被诉商品可能是相关厂家生产，但并不能证明继成日化经营部合法获得被诉商品。二审中，继成日化经营部虽然陈述上述证据由厂家上门推销时向其提供，但该陈述没有买卖合同、购货清单等相关证据予以佐证”的认定结论相互矛盾。（二）河北省蠡县华奥工艺品厂将其享有商标专用权的“二点正”文字使用在与注册类别一致的商品上，是有权使用，不构成侵权，其销售该商品亦不侵权。若正点公司维权，应向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请“二点正”注册商标无效，而不是向其主张商标侵权。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求本院依法撤销二审判决及一审判决第一、二项，依法改判或者发回重审，支持其无需承担侵权赔偿责任的主张，诉讼费用由正点公司负担。

正点公司提交意见称，（一）本案侵权事实清楚，继成日化经营部应当承担侵权责任。（二）商标是否注册与产品是否侵权没有关联。综上，请求本院依法驳回继成日化经营部的再审申请。

本院认为，本案的争议焦点为：继成日化经营部销售被诉侵权商品是否侵害了正点公司涉案商标专用权；继成日化经营部合法来源抗辩是否成立。

（一）继成日化经营部销售被诉侵权商品是否侵害了正点公司涉案商标专用权

《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，正点公司涉案两商标（即第1172265号“正点及图”商标和第1708467号“正点”文字商标）核定使用商品均为第5类，包括蚊香等商品，与被诉侵权商品为同一种商品。故本案主要争议点在于被诉侵权商品上使用“二点正”标识，是否落入涉案商标权的保护范围。被诉侵权商品在其包装盒的正面显著位置突出使用“点正”文字标识，且使用的“点正”字体与涉案商标“正点”字体相同，并以黑色勾边进行强调，虽然在“点正”文字旁边使用了“二”字，但该字体未与“点正”二字同样进行黑色勾边，而且字体明显较小并与背景颜色相近，辨识度较低，在被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品均为相同商品蚊香的情形下，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。在被诉侵权商品上另有图案、生产厂家、单位地址及“癞娃”商标，并不影响相关公众对商品的来源产生混淆误认可能性的判定。故原审法院认定继成日化经营部销售被诉侵权商品侵犯了正点公司的涉案商标专用权，并无不当。

继成日化经营部还主张，“二点正”商标系生产厂家的合法注册商标，生产厂家在被诉侵权商品上标注“二点正”标识并不侵害涉案商标专用权，正点公司应通过行政途径宣告该商标无效，而不应向其主张商标侵权。本院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”。本案中，“二点正”商标为被诉侵权商品生产厂家的注册商标，但该注册商标“二点正”三个字字号字体相同，“点正”两字并无黑色勾边；而如前所述，生产厂家在被诉侵权商品包装盒上正面显著位置突出使用“点正”文字标识，与涉案商标“正点”字体相同，而“二”字字体明显较小并与背景颜色相近，辨识度较低，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。故该使用方式落入了涉案商标权的保护范围，生产厂家系“二点正”注册商标专用权人并不影响本案商标侵权判定，继成日化经营部该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。

（二）继成日化经营部合法来源抗辩是否成立

商标法第六十条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”本案中，继成日化经营部虽然提交了其所销售的被诉侵权商品生产厂家的相关营业执照、商标注册证、生产厂家证明等证据，但并未提交买卖合同或购货清单等相关证据予以佐证，继成日化经营部没有完成被诉侵权商品系其合法取得的举证责任。故继成日化经营部合法来源抗辩不能成立，原审判决认定其合法来源抗辩不成立，并无不当。

综上，继成日化经营部的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回菏泽市花都商埠继成日化经营部的再审申请。

审判长　　钱小红

审判员　　李　嵘

审判员　　戴怡婷

二〇一九年十二月十八日

法官助理耿慧茹

书记员丁烨