中山金星啤酒有限公司、百威（中国）销售有限公司侵害商标权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申6366号

再审申请人（一审被告、二审上诉人)：中山金星啤酒有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇食品工业园。

法定代表人：李艮富，董事长。

委托诉讼代理人：吴健，广东百言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董革慧，广东百言律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人)：百威(中国)销售有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区琴断口上首。

法定代表人：王仁荣，董事长。

委托诉讼代理人：罗亚菲，广东敦和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓瑜，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。

一审被告：罗定市浩洋贸易有限公司，住所地广东省罗定市素龙街道凤西村委潭波垌32号之一。

再审申请人中山金星啤酒有限公司(以下简称中山金星公司)因与百威(中国)销售有限公司(以下简称百威公司)、罗定市浩洋贸易有限公司(以下简称浩洋公司)侵害商标权纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2018）粤民终2379号民事判决，向本院提出再审申请。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

中山金星公司申请再审称：1、英国博伦百威啤酒有限公司（以下简称博伦公司）所申请的“RANBONA及图”商标已经获准注册，中山金星公司代加工所使用的标识与百威销售公司的商标在文字构成、图形设计风格、整体外观等方面存在明显区别，不构成使用于类似商品上的近似商标。2、中山金星公司已尽到了加工承揽人必要、合理的注意义务，主观上不存在错误。中山金星公司使用案涉商标行为仅属于附着于博伦公司的订单的物理贴附行为。被诉侵权标识的实际使用人系博伦公司。3、中山金星公司、博伦公司是两家完全独立的法人，博伦公司是委托商，中山金星公司是代加工商，两者只存在业务合作关系，并不构成人格混同。4、依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十八条，将“百威”商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，则可能构成不正当竞争行为，而不是侵害商标权行为。一、二审法院相关认定属于适用法律错误。5、在百威公司对其实际损失、商标许可使用费、维权费用未进行有效举证，中山金星公司未进行销售仅收取微薄加工费的情况下，二审法院仅根据百威公司主张和提供的证据，即径行判定中山金星公司赔偿300万元，依据不足，计算方法不当，适用法律错误。6、二审法院在一审判决遗漏当事人即博伦公司与陶国义的情形下，未发回重审，严重违反法定程序。

本院经审理查明，一审、二审审理查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明：再审审查期间，中山金星公司向本院提交了如下新证据：

1、商标注册公告，用以证明博伦公司申请的“RANBONA及图”商标（注册号22115724）已获准注册，商标专用权期限为2018年1月21日至2028年1月20日。

2、第22115724号“RANBONA及图”商标准予注册的决定。

3、广东吉多宝制罐有限公司出具的送货单以及陶国义支付罐款的银行电子回执，用以证明博伦公司应按加工合同约定向中山金星公司提供灌装酒水所用的瓶子、拉罐等外包装物。

4、政府信息公开申请登记回执，用以证明工商行政管理部门认为所申请公开的信息属于可以不予公开范围决定不予公开。为查清案件事实，请法院依职权调取该项证据材料。

5、《英国博伦百威啤酒17年啤酒代理合同》及英国博伦百威啤酒有限公司授权证书。用以证明浩洋公司受博伦公司委托进行销售，浩洋公司并非是中山金星公司的经销商，被诉侵权产品也并非从中山金星公司购进，博伦公司是销售方。

6、广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初400号民事判决书，用以证明在先判决已查明如下事实：案外人叶杰勇是与博伦公司签订《英国博伦百威啤酒17年啤酒代理合同》，博伦公司是委托方与销售方，由博伦公司授权叶杰勇经销案涉系列啤酒；中山金星公司是博伦公司代加工方，不是销售方。该判决查明的事实印证了博伦公司是独立的，并不是中山金星公司的影子公司。

本院经审查认为，根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，本案的争议焦点问题是：1、被诉侵权产品使用的商标是否与百威公司的涉案商标构成近似；2、中山金星公司应否承担侵权责任；3、二审判决认定的赔偿数额是否适当；4、本案应否追加博伦公司参加诉讼。

一、关于被诉侵权产品使用的商标是否与百威公司的涉案商标构成近似的商标的问题。

商标法第五十七条第二项规定:未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品构成同一种商品，各方当事人均不持异议，本院经审查予以确认。百威公司主张保护的涉案商标包括第1221628号“百威”文字商标、第1022842号“百威”文字商标、第167323号“红底肩章麦穗”图形字母组合商标、“红底肩章麦穗”与“Budweiser”组合的第18960795号注册商标、第1221627号“A+鹰”图形组合商标、第3154731号“A+鹰”图形组合商标。被诉侵权产品均使用了“英国博伦百威啤酒有限公司”标识，玻璃瓶的被诉侵权产品瓶体上使用“博伦百威”浮雕，该商品名称为“百威冰醇啤酒”，其显著部分与百威公司第1221628号，第1022842号“百威”文字商标近似；被诉侵权产品上使用的由中部菱形两边蝴蝶结、下方有麦穗的整体形似勋章且背景为红色的图案，与百威公司第167323号“红底肩章麦穗”商标相近似；被诉侵权产品使用勋章标识下方印有“Bincenbeer”字体，整体与百威公司第18960795号注册商标相近似。中山金星公司在一审庭审中确认棕色瓶子为回收百威公司啤酒产品旧瓶后重新灌装封贴，该酒瓶上刻有百威公司第1221627号和第3154731号注册商标“A+鹰的浮雕。综上，被诉侵权产品使用了与涉案商标近似的商标，二审判决认定被诉侵权行为属于商标法第五十七条第二项规定的情形并无不当。

中山金星公司主张博伦公司申请的“RANBONA及图”商标已经获准注册，但其获准注册的时间晚于被诉侵权行为发生之时，中山金星公司以此主张的不侵权抗辩不能成立。

中山金星公司还主张，二审判决认定被诉侵权商品使用“英国博伦百威啤酒有限公司”构成不正当竞争而非商标侵权行为，二审判决适用法律错误。但本案中，被诉侵权产品的瓶贴正面使用了“英国博伦百威啤酒有限公司”字样，而且还在瓶体上突出使用“博伦百威”，并且在交易文书中突出使用“百威”，因此，被诉侵权产品突出使用了博伦公司的字号“百威”，上述突出使用的方式构成商标侵权行为，二审判决的相关认定并无不当。中山金星公司的相关再审申请理由不能成立。

二、关于中山金星公司应否承担商标侵权责任的问题。

中山金星公司主张被诉侵权产品来源于博伦公司，中山金星公司并非被诉侵权产品的生产者和实际销售者，仅完成了博伦公司交付的标签贴附行为。但，中山金星公司受博伦公司委托生产加工被诉侵权产品，基于百威公司涉案商标的知名度，作为同行业经营者的中山金星公司理应知晓其受托加工的产品存在侵权的可能，而且中山金星公司还使用了百威公司的啤酒瓶灌装了被诉侵权产品。同时，根据百威公司一审提交的(2017)粤广南方第08805号公证书的记载，博伦公司在其公司网站上宣称博伦百威啤酒在香港注册、中国大陆生产，是一家集研发、生产、销售为一体的大型啤酒企业。其生产地址即记载为中山金星公司，并宣称中山金星公司系其广东总代理，所留联系方式和地址均与中山金星公司相关信息一致。博伦公司的网站上公司简介、资质证书和工厂环境等多个栏目下，还展示了中山金星公司的生产车间和相关证书。基于上述因素可以认定，中山金星公司具有侵权的主观故意。二审判决认定中山金星公司应当承担生产以及销售被诉侵权产品的责任并无不当。

中山金星公司主张其受托加工行为仅系物理贴附、不构成商标性使用，如上所述，中山金星公司与博伦公司均具有侵权的主观故意，两者构成共同侵权。中山金星公司的上述主张不能成立。中山金星公司与博伦公司之间如何分工并不影响其对外承担民事责任。中山金星公司提交的用以证明被诉侵权产品的包装均来源于博伦公司的证据，不足以免除其作为被诉侵权产品生产者应当承担的民事侵权责任。

中山金星公司主张其并未销售被诉侵权产品，但其在一审庭审中认可其销售过此类侵权产品。浩洋公司仅主张其销售相关啤酒获得了博伦公司的授权，但未指出被诉侵权产品来源于中山金星公司之外的其他销售商。中山金星公司也认可百威公司提交的汕工商经支处字【2018】20号行政处罚案件中，被查处人认可其从中山金星公司购进被查处商品。基于中山金星公司与博伦公司之间的特定关系，中山金星公司具有一定的举证能力，中山金星公司虽主张被诉侵权产品并非其销售，但并未提供相反证据，因此，二审判决根据优势证据认定被诉侵权产品由中山金星公司销售并无不当。

三、关于二审判决认定的赔偿数额是否恰当的问题。

商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，百威公司及中山金星公司均未提交证据证明其实际损失及侵权获利，二审法院根据商标的知名程度、侵权行为的性质、持续时间、侵权的主观故意程度等因素酌情确定赔偿数额并无不当。中山金星公司在再审审理期间亦未提交新的证据能够证明二审判决认定的赔偿数额明显不当。因此，中山金星公司的相关再审申请理由不能成立。

四、本案应否追加博伦公司作为当事人。

如上所述，由于本案并非必要的共同诉讼，故百威公司可选择提起诉讼的对象。因此，二审法院未追加博伦公司作为本案当事人，并未违反法律规定，中山金星公司据此主张再审本案缺乏法律依据。中山金星公司与此有关的诉求，可通过另案予以解决。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下：

驳回中山金星啤酒有限公司的再审申请。

审判长　佟　姝

审判员　戴怡婷

审判员　毛立华

二〇一九年十二月三十一日

书记员　丁　烨