山东省环能设计院股份有限公司、益阳市朝阳安润科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：吕东，该公司董事长。

委托代理人：陈韦羲，浙江墨恒律师事务所律师。

再审申请人山东省环能设计院股份有限公司（以下简称环能公司）、益阳市朝阳安润科技有限公司（以下简称安润公司）因与被申请人共和县祁连山金河水泥有限责任公司（以下简称水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2018）青民终81号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

环能公司、安润公司申请再审称：（一）案涉余热发电机组发电量考核指标，具有非固定性和唯一性，按照合同约定可根据实际情况修订调整。二审中，认定案涉工程的余热发电机组发电量考核指标为30kwh/t.cl。由于水泥公司的相关机器没有安装流量监测装置等客观条件，而造成技术上无法正常测量案涉余热发电机组实际发电量。但以现有认可的实际发电量低于合同约定的30kwh/t.cl为由，确认案涉余热发电机组的实际发电能力未能达到《工程总包合同》约定的考核指标，进而认为环能公司、安润公司违约是不当的。（二）案涉工程竣工以后，交付水泥公司使用至今。2014年6月25日，案涉工程经过国家电网青海省电力公司海南供电公司验收合格，视为满足设计建设需要，达到《工程总包合同》目的。环能公司、安润公司的施工义务已履行完毕，水泥公司解除《工程总包合同》的前提已经不具备。二审判决认定《工程总包合同》已解除，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，属适用法律错误。（三）技术上已无法正常测量案涉余热发电机组实际发电量，而竣工验收后，水泥公司正常使用案涉工程至今，应依《工程总包合同》付款。1000万元垫资款已经通过投资案涉工程实际转化为工程款，1000万元应当归环能公司、安润公司所有。二审判决1000万元垫资款归水泥公司所有，有违司法公正。请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定再审本案。

水泥公司未提交书面陈述意见。

本院认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。

关于余热发电量考核指标的问题。涉案合同约定的考核指标是工程招投标时由发包人和承包人共同确定的，并没有可以进行调整的约定，环能公司和安润公司对于试行时发电机组发电量未达到合同约定是认可的，故原判决据此认定承包人违约并无不当。而按照合同的约定，承包人支付的1000万元在不能满足发电量考核标准时应作为赔偿款不予返还，原判决对于环能公司和安润公司返还1000万元及利息的请求不予支持有事实依据。

关于工程竣工验收的问题。申请人称涉案工程已经竣工验收，但国家电网准许并网的验收并不等同于工程的竣工验收，涉案合同也没有约定工程由第三方进行验收。

综上，环能公司、安润公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回山东省环能设计院股份有限公司、益阳市朝阳安润科技有限公司的再审申请。

审判长　：陈纪忠

审判员　：王东敏

审判员　：丁广宇

二〇一九年五月三十一日

法官助理：刘海洋

书记员　：田思璐