浙江省一建建设集团有限公司、清华大学建筑设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申6462号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：浙江省一建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市天目山路358号。

法定代表人：崔峻，董事长。

委托诉讼代理人：翁小平，江苏温阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔红，江苏温阳律师事务所律师。

再审申请人（一审第三人、反诉被告、二审上诉人）：清华大学建筑设计研究院有限公司，住所地北京市海淀区清华大学院内建筑馆。

法定代表人：庄惟敏，总经理。

委托诉讼代理人：翁小平，江苏温阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔红，江苏温阳律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：平阳县旅游发展投资有限公司，住所地浙江省平阳县水头镇溪心岛。

法定代表人：毛芳韬，董事长。

二审上诉人（一审第三人、反诉被告）：中国联合工程有限公司，住所地浙江省杭州市石桥路338号。

法定代表人：郭伟华，董事长。

委托诉讼代理人：翁小平，江苏温阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵红兵，该公司员工。

再审申请人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称浙江一建）、清华大学建筑设计研究院有限公司（以下简称清华建筑设计院）因与被申请人平阳县旅游发展投资有限公司（以下简称平阳旅投）及二审上诉人中国联合工程有限公司建设工程设计采购施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2019）浙民终220号民事判决（以下简称原审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

浙江一建、清华建筑设计院申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审。请求撤销原审判决第二、三项，依法改判平阳旅投支付合同价款22435836.71元、支付自2017年11月10日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并驳回平阳旅投的全部诉讼请求。事实与理由：（一）平阳旅投在履行案涉合同过程中存在未按约支付预付款和进度款的行为，已构成严重违约，浙江一建有权向其发出解除合同的通知。原审判决认定浙江一建发出解除合同通知构成违约是错误的。（二）已有生效调解书确认案涉合同最终是由双方达成合意解除，并非浙江一建单方解除，原审法院未能查明该事实，错误认定浙江一建违约解除案涉合同，该认定与生效调解书相违背。（三）案涉合同为总价承包合同，且是在平阳旅投违约的前提下双方合意解除的，原审判决认为工程价款可以下浮是错误的。原审判决直接扣减承包方设计费没有事实与法律依据，案涉项目的场地处置及土方回填费用、总承包管理费、办公、生活设备等工程费用也应当由平阳旅投承担。

本院经审查认为，根据本案查明的基本事实和相关法律规定，浙江一建、清华建筑设计院的再审申请事由不能成立，理由如下：

（一）原审判决关于违约问题的认定具有相应的事实依据，并不缺乏证据证明

浙江一建以平阳旅投存在未按时支付预付款和工程进度款为由，于2017年11月9日通知平阳旅投解除合同，该通知并不必然发生解除合同的效力，如要发生法律效力，须以浙江一建具有法定解除或约定解除权为前提。

关于支付工程预付款的情况。根据本案查明的事实，平阳旅投支付了预付款5000万元，尚有3800余万元未支付。对于未足额支付的原因，双方各执一词。根据双方此前两次的交易实际情况来看，确实存在浙江一建先开增值税发票，而后平阳旅投再付款的情况。而且，2017年10月23日，当浙江一建告知平阳旅投“尚有3800万元预付款至今尚未支付，如贵司继续拖延，省一建保留解除合同的权利”时，平阳旅投当日即回复“3800万预付款事宜我公司一直未收到贵司的支付票据”，浙江一建收到该回复后并未作出回应。2017年10月26日，平阳旅投在一次商谈工程事宜的会议中又向浙江一建提及“你要打款我就打款，你们发票开来我们都没问题”，浙江一建没有要求打款，而是回答“我们不谈这个事情”。

关于支付工程进度款的情况。在案证明表明，根据双方合同约定，进度款支付需要承包人每月提交相关报表并向监理人申请，在经监理人审核、发包人确认、发包人委托的审价单位审核通过后才能进行支付，环节步骤较多，需要一定的过程。浙江一建于2017年8月25日第一次向监理公司报送申请进度款，平阳旅投2017年9月13日审核后要求浙江一建补充工程款支付依据并提供临时设施专用账号，浙江一建并未补充提交。之后，浙江一建于9月25日第二次向监理公司报送支付进度款，并对支付的款项进行了修改和补充，经监理公司审核后，浙江一建于2017年10月30日向平阳旅投提交，次日，平阳旅投审核了《2017年9月份进度款支付凭证》，其委托的审价单位则于2017年11月6日审价完毕，并出具“第01期进度款工程预算书”。平阳旅投于2017年11月7日向浙江一建送达该审价结果。关于第二期进度款申请支付情况，浙江一建于2017年10月25日向监理公司报送申请支付进度款，经监理公司审核后实际向平阳旅投提交的日期为2017年11月8日，平阳旅投尚在审核中。2017年11月9日，浙江一建发出了解除合同通知。

双方签订的《平阳星际科幻谷文化园主体工程设计采购施工（EPC）总承包合同》（以下简称（EPC）总承包合同）涵盖设计、采购、施工等多个复杂环节，合同签订后，双方约定由浙江一建在2017年5月22日合同签订后10个工作日内提交一份履约担保，合同在提供履约担保后生效。直到同年6月27日，浙江一建才向平阳旅投提交了银行履约保函，导致合同生效时间比双方约定时间较晚。此后，在合同履行过程中，因设计方案调整变更等原因，设计方案迟迟不能确定，导致合同工期一再顺延，但双方总体上尚能够互相协调，继续履行合同。而现有证据尚难以认定平阳旅投具有故意拖延继续支付工程预付款和进度款的行为，且即便后期平阳旅投存在逾期支付预付款和进度款的行为，根据（EPC）总承包合同的约定，发包人延误付款达60日以上，并影响到整个工程实施的，承包人有权解除合同。但本案中，前期工程施工量不大，平阳旅投已支付的5000万元预付款足以抵扣前期工程进度款，故平阳旅投未足额支付的预付款、进度款尚未达到“影响到整个工程实施”的程度，因此，本案不符合合同约定的解除条件。本案也不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，因此，也不符合法定解除条件。从本案合同履行情况看，因工程造价较高，平阳旅投还曾帮助浙江一建方协调降低工程造价，无证据表明平阳旅投存在故意不继续履行合同的情况。在合同工期一再顺延、项目建设进展不顺利的情形下，更需要发包方和承包方互相配合，加强沟通协调，才能顺利完成整个项目建设任务。在案涉合同存在继续履行的条件和可能的情况下，浙江一建于2017年11月9日发出解除合同通知并单方退场，综合以上情况考虑，原审法院认定其存在违约行为，并无不妥。

（二）原审判决认定浙江一建违约解除案涉合同，不存在与生效调解书相违背的问题

一审审理期间，在人民法院主持下，各方达成先期调解协议，各方当事人确认（EPC）总承包合同于2017年11月9日解除，以上调解协议只是确认双方解除合同的时间问题，并不涉及双方违约问题的认定。调解书关于“各方同意将截止到2017年11月9日止已完成的《平阳星际科幻谷文化园主体工程设计采购施工（EPC）总承包合同》工作量（价款）委托法院鉴定；鉴定出来后，双方协商进行结算；协商不成由法院根据双方过错进行裁判”，进一步说明具体解除合同后各方的过错需要人民法院进行判定。在浙江一建单方提出解除合同并退场后，原审法院根据案件事实，认定浙江一建在案涉合同解除过程中存在违约行为，并不存在与生效调解书相违背的问题，如前所述，也不缺乏证据证明。

（三）关于工程价款和相关费用的分担问题

诉讼过程中，双方关于工程费是否下浮、下浮比例问题存在争议。案涉工程招标建安工程费最高限价为35500万元，浙江一建方投标报价为32574.3919万元，原审判决按照投标下浮比例确定已施工工程造价下浮8.24%并无不妥。关于设计费承担问题，设计费共包括初步设计、施工图设计和方案设计三项费用。因初步设计和施工图设计尚未完成，原审法院对该部分费用予以扣减并无不当。关于其中的方案设计费1100万元承担问题，根据（EPC）总承包合同约定，合同设计价款在合同签订后一次性支付25%；剩余75%的价款，在项目运营后以营业收入（每张门票抽取人民币5元）形式按二年分期支付，如营业亏损，发包人不再支付。因此，即便项目投入运营，剩余75%的设计费也存在不能支付的客观风险。基于案涉合同已经解除，合同约定的75%付款条件未成就，原审法院按25%的比例确定平阳旅投应支付设计费275万元，符合合同约定。同时，鉴于合同解除后双方均有损失，原审法院根据本案实际情况，判决相关费用由双方分别各自承担，也无明显不当。

综上，浙江一建、清华建筑设计院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回浙江省一建建设集团有限公司、清华大学建筑设计研究院有限公司的再审申请。

审判长　何　抒

审判员　贾清林

审判员　王成慧

二〇一九年十二月二十七日

法官助理杨照远

书记员李璐