邢某某、繁峙县鑫茂建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申6465号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邢某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省阳新县。

委托诉讼代理人：邢庭诚，系邢某某之子。

委托诉讼代理人：秦守龙，山西朔风律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：繁峙县鑫茂建筑工程公司。住所地：山西省繁峙县繁城镇石龙街。

法定代表人：刘强，该公司经理。

委托诉讼代理人：岳喜平，山西盈甲律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：刘满红，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住山西省繁峙县。

委托诉讼代理人：崔冬梅，山西盈甲律师事务所律师。

再审申请人邢某某因与被申请人繁峙县鑫茂建筑工程公司（以下简称鑫茂公司）、刘满红建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋民终204号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

邢某某申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。主要事实和理由：一、2005年到2010年鑫茂公司在中煤平朔集团有限公司（以下简称平朔公司）安家岭井矿的全部喷浆工程均系邢某某施工，鑫茂公司的喷浆工程量即为邢某某工程量。案涉《井下喷浆工程合同书》以及施工单位编制签发的《井巷施工通知单》《技术安全措施》能证明邢某某系实际施工人，且邢某某的施工队长、鑫茂公司工作人员、平朔公司管理人员等均能证明此事。二、邢某某自行委托鉴定的鉴定程序及过程不违法，该鉴定报告应予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，当事人可自行委托鉴定，若另一方当事人没有证据反驳，法院应予采信。邢某某自行委托对工程量进行鉴定提供的资料一部分是法院向平朔公司调取的证据，另一部分是邢某某已向法院提交的证据，法院可结合证据相应采纳而非不采信，原审认定邢某某主张的工程量缺乏事实和法律依据错误。三、邢某某的违约金请求符合司法解释规定，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欠付工程款应参照人民银行同期同类利率计算利息。综上，申请再审。

鑫茂公司提交书面意见称：一、案涉《井下喷浆工程合同》不能证明邢某某诉称的工程量，该合同签订人是邢某某与李吉安，而李吉安既非鑫茂公司的法定代表人，也非项目经理或者施工现场负责人，李吉安的签字不能归于鑫茂公司，并且《井下喷浆工程合同》未规定开工和完工时间，邢某某将该合同签订后产生的工程均计算到该合同项下错误。邢某某诉请的款项金额除了劳务费外大部分为材料费，其不具备垫付巨额资金的资信能力，也不符合2005年至2010年间煤炭市场情况与社会经济发展水平。二、邢某某提供的其他证据也不能证明其诉称的工程量。《平朔质量标准化办公室证明》经山西省朔州市公安局新开分局核实，因其虚假性而不具有证明能力。孙某、贾某、曹某等人的证言具有主观性、易变性，与案件结果有利害关系，不能排除其虚假性。《井巷施工通知单》《技术安全措施》等证据系鑫茂公司与平朔公司间的施工资料，与邢某某无关。邢某某自行委托黄石众信造价咨询有限公司（以下简称众信公司）出具的《建设工程造价鉴定报告书》，未核实鉴定资料的真实性，没有鉴定机构盖章，且鉴定人员缺乏鉴定资质，该鉴定报告不能作为证据。三、邢某某2014年第一次开庭提供的五张手写清单所载工程量，与之后本案历次审理中诉称工程量以及众信公司出具的鉴定报告相差巨大。李吉安、李密山、赵华等多名证人也证明邢某某仅为鑫茂公司雇佣的多个喷浆劳务人之一，邢某某的诉讼请求及相应事实与理由不能成立。

本院经审查认为，原审已查明，在平朔公司安家岭井矿，邢某某确实进行过施工、鑫茂公司已支付一百余万元，双方对此均无争议。本案历次审理争议焦点始终为邢某某的实际工程量。为此，邢某某提供了证人证言、《建设工程造价鉴定报告书》以及一审法院调取的施工资料等证据，拟证明安家岭井矿一、二、三号井的喷浆工程全部由其施工完成。但经原审查明，邢某某提供的“证人证言”及部分《井巷施工通知单》等仅能证明其进行过施工，不能证明其施工的具体的工程量。为此，一审法院调取了鑫茂公司与平朔公司全部施工资料，也委托了鉴定机构进行鉴定，但因“鉴定依据不确切、鉴定机构无法进行鉴定”而被退回。虽然邢某某自行委托众信公司对案涉工程量及喷浆造价进行了鉴定，但因邢某某向众信公司提供的资料不能证明案涉工程全部由邢某某单独完成，加之鉴定机构未询问双方当事人，报告形式亦存在瑕疵，况且众信公司鉴定所依据的“一审法院调取的施工资料”亦仅能证明鑫茂公司施工量，无法证明邢某某施工量。因此，邢某某提供的证据虽能证明其进行过施工，但无法证明其实际工程量，原审以证据不足为由驳回其诉讼请求的基本事实并不缺乏证据证明。

综上，邢某某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回邢某某的再审申请。

审判长　　李相波

审判员　　方　芳

审判员　　宁　晟

二〇二〇年一月十七日

法官助理王鑫

书记员张婷婷