西安安某房地产开发集团有限公司、沈某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申652号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安安某房地产开发集团有限公司。住所地：陕西省西安市未央区太华北路**号。

法定代表人：陆俊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李阳阳，该公司工作人员。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：沈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住浙江省东阳市。

一审第三人：陕西卓筑建设工程有限公司（原名:陕西正丰建设工程有限公司）。。住所地：陕西省西安市雁塔区雁塔路南段**号

法定代表人：李新民，该公司执行董事。

再审申请人西安安某房地产开发集团有限公司（以下简称安某公司）因与被申请人沈某某及一审第三人陕西卓筑建设工程有限公司（以下简称卓筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民终407号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

安某公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形,应予再审。请求：1.撤销（2018）陕民终407号民事判决，维持（2014）西中民四初字第00543号民事判决或指令陕西省高级人民法院再审。事实与理由：第一，二审判决适用法律错误。沈某某作为挂靠卓筑公司名下的施工主体，无权突破合同相对性直接向安某公司主张工程款。安某公司与沈某某未签订书面协议，不存在合同关系，沈某某是卓筑公司代表，安某公司对沈某某没有付款义务。安某公司与卓筑公司所有文件和全部资金往来与沈某某无关，工程款由卓筑公司收取，施工管理以及施工责任由卓筑公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款，但该条的实际施工人是非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人。在挂靠施工情形中，存在建设工程法律关系和挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。第二，二审法院未对工程款总额及未付金额进行审理。一审中，安某公司不认可鉴定报告，并提交了鉴定报告异议及情况反映。鉴定报告中相关取费均以企业资质计算，以此鉴定报告确定工程价款，对安某公司不公正。二审法院对鉴定报告数据未做审查，径行作出判决，损害了安某公司阐明案件事实的权利。

卓筑公司提交意见称，沈某某不是本案的实际施工人，二审判决认定事实和适用法律错误。1.卓筑公司委托沈某某作为工程项目负责人，向安某公司出具书面授权委托书，足以证明沈某某不是实际施工人。2.卓筑公司没有设立第六分公司，沈某某与第六分公司签订的《工程项目责任协议书》不能证明沈某某是实际施工人。3.沈某某提交的收款收据上没有管理费记载，卓筑公司没有收取过沈某某管理费，该款项是沈某某归还的借款。4.工程项目发生的风险和损失由卓筑公司承担，沈某某只要求享受利益，其以实际施工人主张利益，不符合实际施工人的法律构成要件。5.安某公司支付卓筑公司的工程款大部分通过银行汇款，只有小部分资金卓筑公司委托安某公司直接支付工程所需资金的单位，并未将资金直接支付给沈某某。

根据安某公司的申请再审请求及其事实和理由，本院对以下事项进行审查：

关于原判决适用法律是否错误的问题。根据已查明的事实，沈某某系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安某公司亦认可沈某某为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈某某是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，作为案涉工程的实际施工人，沈某某有权以自己的名义对发包人安某公司提起诉讼，安某公司应当在欠付工程价款范围内对沈某某承担责任。安某公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。

关于原判决采信鉴定报告认定工程造价及欠付工程款数额是否正确的问题。经查，一审法院依沈某某申请，依法委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，鉴定机构出具鉴定报告后，安某公司提出异议，鉴定机构又出具《工程造价鉴定说明》，确认工程总造价为67872232.66元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”案涉鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。安某公司不认可鉴定报告，但该公司未能提交证据证明本案鉴定存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形。二审法院依据鉴定报告认定工程总造价并在此基础上认定应扣减部分、不应扣减部分和不予核增部分，处理正确。安某公司称二审法院对工程款总额及未付金额未进行审理，以鉴定报告确定工程价款对该公司不公正，该申请再审理由不成立，本院不予支持。

综上，安某公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回西安安某房地产开发集团有限公司的再审申请。

审判长　骆　电

审判员　杨弘磊

审判员　刘小飞

二〇一九年二月二十六日

法官助理魏晓龙

书记员陈璐