河南省天宇建设集团有限公司、中国石化销售有限公司河南商丘石油分公司（原中国石油化工股份有限公司河南商丘石油分公司）建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申665号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南省天宇建设集团有限公司，住所地河**省商丘市睢阳区神火大道**侧**海路**梧桐道**号楼**单元**层**户。

法定代表人：高三帅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李鹏，河南北政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈岩，河南北政律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：中国石化销售有限公司河南商丘石油分公司（原中国石油化工股份有限公司河南商，住所地河**省商丘市新建路**号新建路124号。

负责人：王文生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕梦维，河南瀛宋律师事务所律师。

再审申请人河南省天宇建设集团有限公司（以下简称天宇建设集团公司）因与被申请人中国石化销售有限公司河南商丘石油分公司（以下简称中石化商丘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2017）豫民终163号民事判决(以下简称二审判决)，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天宇建设集团公司申请再审称本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项进行再审。事实和理由：一、本案一、二审判决适用法律错误。本案二审认为建设工程施工合同属于法定的书面合同，招标代理机构向天宇建设集团公司发出中标通知书时双方建设工程施工合同成立并有效的理由不能成立，系适用法律错误。本案中，中石化商丘公司的中标通知书送达至天宇建设集团公司，施工合同实质性内容已经确定且对双方具有法律效力，双方的建设工程施工合同已经成立。二、本案二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，法院将商丘市天都园林绿化工程有限公司出具的《民权江山绿地工程承诺书》作为认定案涉工程款的依据缺乏证据支持。出具《民权江山绿地工程承诺书》的主体与案涉施工人非同一主体，没有证据证明《民权江山绿地工程承诺书》系天宇建设集团公司的意思表示。而且在一、二审中，中石化商丘公司未提交《民权江山绿地工程承诺书》所附的预算文件。其次，二审判决不予采信河南金利达工程管理有限公司作出的《民权县金三角加油站绿化景观工程造价鉴定意见书》（以下简称《工程造价鉴定意见书》）缺乏证据支持。《工程造价鉴定意见书》系原一审法院委托有资质的鉴定机构做出，拆除案涉部分工程时，民权县林业局对现场实物进行了清点，出具了拆除清单并加盖该局的公章，该证据足以证明已拆除的工程量。二审判决以鉴定机构未清点现场为由认定《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论依据不足，明显错误。

中石化商丘公司提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。法院应当驳回天宇建设集团公司的再审申请。

本院经审查认为,本案二审判决以2010年10月天宇建设集团公司法定代表人高传军出具的《民权江山绿地工程承诺书》作为工程款结算依据，但《民权江山绿地工程承诺书》中加盖的印章并非天宇建设集团公司的印章。而且，《民权江山绿地工程承诺书》中载明其附件为民权加油站（江山绿地）园林绿化工程预算书，在天宇建设集团公司并未否定收到该附件文件且天宇建设集团公司称该附件文件中注明了不以该《民权江山绿地工程承诺书》作为其与中石化商丘公司的结算依据的情况下，中石化商丘公司应当提交该附件文件。本案中中石化商丘公司并未提交该附件文件，应属不当。在《民权江山绿地工程承诺书》存在如上问题的情况下，本案二审判决以《民权江山绿地工程承诺书》作为工程款结算依据，有失妥当。涉诉工程完工后又进行了部分拆除，《工程造价鉴定意见书》对已完工工程和被拆除部分的价值作出了鉴定结论，有关政府部门对相应材料也盖章予以确认。在此情况下，如果不采纳该《工程造价鉴定意见书》，应当有充足的理由。本案二审判决未提供充足理由的情况下未采纳上述鉴定意见书，有可能与客观实际不符。天宇建设集团公司应当收取的工程款，应当结合有关事实进一步查明。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年三月二十七日

                                                    法官助理丁燕鹏

                                                      书记员陈博