安化县平烟公路建设开发有限公司、南昌旭日公路桥梁工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申672号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：安化县平烟公路建设开发有限公司。住所地：湖南省安化县东坪镇迎春路**。

法定代表人：李光荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖兴利，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄婷婷，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南昌旭日公路桥梁工程有限公司。。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘中大道**

法定代表人：涂志峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾东明，湖南卓越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹益平，湖南义剑律师事务所律师。

再审申请人安化县平烟公路建设开发有限公司（以下简称平烟公司）因与被申请人南昌旭日公路桥梁工程有限公司（以下简称旭日公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2018）湘民终257号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

平烟公司申请再审称，原判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。(一)将旭日公司撤离现场的时间“视为双方办理交工验收的时间”，属事实认定错误。旭日公司撤场时涉案工程并不具备交工验收条件，旭日公司亦未按照法定程序履行交工验收义务，未提交符合法律要求的交工验收资料，工程未交工验收责任在旭日公司。二审判决以“旭日公司退场时施工路段已通车”“平烟公司在旭日公司施工期间将部分未完成工程转包给他人”为由，将旭日公司撤场时间视为双方对涉案工程进行交接、办理交工验收的时间，无任何法律依据。首先，涉案工程属于老路改建项目，施工期间一直采取“边施工边通车”的开放式施工方式。旭日公司撤场时，该公路自然处于已通车状态。其次，旭日公司撤场时，平烟公司在征得旭日公司的同意后才安排其他施工队伍对遗留工程组织施工。故平烟公司将未完成工程转包给他人，并不构成对涉案工程的擅自使用，不能作为认定双方进行工程交接的证据。（二）错误认定欠付工程款利息的起算时间。1.二审判决将涉案工程最后一次计量时间认定为欠付工程款利息的起算时间，违背双方关于从办理交工验收之日起计付利息的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条规定，当事人对欠付工程价款利息有明确约定的，应当按照约定处理。二审判决认定交工验收日期为2013年1月31日，同时又认定欠付工程款利息起算日为2013年7月11日，相互矛盾，毫无根据。2.双方约定支付工程欠款利息的起算时间为“办理交工验收之日起”，但该时间条件因旭日公司违反义务并未成就。因此，平烟公司不应支付工程款利息。（三）湖南兴业工程造价咨询有限公司（以下简称兴业造价公司）作出的司法鉴定意见不真实、不合法，不应作为认定本案炮机凿岩项目单价的依据。1.鉴定人不具有从事公路工程造价鉴定的相应资质。经查询，出具该鉴定意见的造价工程师戴振宇并未在交通运输部备案为公路工程造价人员，不具有从事公路工程造价鉴定的资质，也无相关从业经验和能力。2.鉴定人人数不合法，该鉴定意见仅由一名造价工程师作出，严重违反应由两名及以上鉴定人共同进行鉴定的规定。3.鉴定机构对证据的采用不合法，重复计算土方增运费用385712.44元，导致鉴定结论错误。4.鉴定意见对炮机凿岩石方综合单价取费方法错误，导致综合单价确定过高。该鉴定意见简单套用房建定额标准来确定炮机凿岩单价，而没有考虑到房屋建筑定额与公路工程定额分属两个不同的预算定额系统，计价依据和办法并不相同的客观事实，导致综合单价认定错误。5.一审法院指定鉴定机构的程序违法。本案一审法院没有经过双方当事人的协商程序即径行指定鉴定机构，违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条选择鉴定机构的法定程序的规定。6.鉴定过程中存在鉴定证据送达不合法。旭日公司向鉴定机构提交补充材料《关于S225线平烟公路G标合同段弃土场位置的证明》时，未依法送达平烟公司，违反法律规定，导致平烟公司未能在合理期限内提交补充证据，使鉴定机构未能全面审核相关证据，影响了鉴定意见的客观性。（四）错误认定平烟公司欠付材料调差费和炮机凿岩费并应承担相应利息。原判决认定“双方同意进行材料调差”，并认定平烟公司对长沙天弘工程造价咨询有限公司（以下简称天弘造价公司）审查的材料调差费金额没有异议，缺乏证据证明。从合同和有关会议纪要看，双方并未就材料调差达成合意。一审法院在主持调解时，平烟公司曾为达成调解而同意由天弘造价公司对材料价格差异进行审查，不能解释为平烟公司同意进行材料调差。根据双方结算确认，平烟公司一直按照旭日公司上报的计量支付工程款且多支付近千万元。涉案材料调差费和炮机凿岩费均属于争议款项，平烟公司是否应当支付这些费用及应当支付多少均未确定，截止二审判决前，对该两部分费用都不应计算利息。（五）认定平烟公司应当按照鉴定意见支付炮机凿岩费且不予下浮，违背了双方合意。双方虽对炮机石方单价无法达成一致，但均认可该单价的确定原则是按照合同约定下浮20%-40%后由造价部门审查确定的单价为准。原判决直接认定鉴定机构确定的152.4元/m³为综合单价，且径行决定对该单价不予下浮，严重违背当事人合意。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项申请再审。

旭日公司提交意见称：（一）二审判决将旭日公司离场时间“视为双方办理交工验收时间”认定正确。首先，旭日公司已按施工合同约定施工完毕并提供了相应的工程资料，而平烟公司未按约定及时回复。庭审确认旭日公司已完成工程先后有七次计量。按约定，每次交验需验收合格方能计量并支付工程款，因此平烟公司对已完成工程实际上都进行了验收。其次，未施工完毕工程段是平烟公司的安置及拆迁工程未按合同约定完成导致，旭日公司是在无施工面的情况下被迫退场。平烟公司在未征得旭日公司同意的情况下擅自将扫尾工程转让给案外人施工。第三，旭日公司退场时所施工路面已正式通车，案涉工程已在平烟公司的实际占有和控制之下。（二）二审判决对欠付工程款利息的起算时间认定正确。一审法院视旭日公司于2013年1月31日退场并完成交工验收合情合理，工程款利息应自2013年2月1日开始计付利息，但涉案工程约定最后一次的计量时间为2013年7月10日，即从最后一次计量时间开始，已完成的工程量才由双方正式确认同意（除材料调差费和炮机凿岩费外）。因此以最后一次计量时间起计算工程款利息符合约定和客观事实。（三）兴业造价公司作出的司法鉴定意见真实合法，应作为本案炮机凿岩项目单价的依据。一审庭审中，经双方共同选定及法院委托兴业造价公司对S225线安化段公路改建工程G合同段涉案工程凿岩费用综合单价进行鉴定。本案鉴定意见依据双方质证的证据及市场调差和实际施工难度作出，鉴定人员均有相应资质，鉴定程序合法，内容真实，可以作为定案依据。关于运距，本案鉴定意见系根据平烟公司方的现场监理刘杰出具弃土场的位置证明来确定。关于取费方法，因炮机凿岩公路定额中无相应子目，所以参照《湖南省建筑工程消耗量标准（2014）》相应子目（机械碎石方液压破碎锤凿）。本案所涉山体地势有几十米高坡度，比较陡峭，而一般的沟槽最多几米深，且为避免直接开挖导致山体坍塌事故、施工过程中保持边坡稳定和边坡防护作业，难度系数比一般沟槽凿石高，因此鉴定意见采用的房建定额子目满足炮机凿岩的施工工艺且未分石质类别，符合工程实际情况。一、二审程序中，平烟公司均未按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条申请法院重新鉴定或补充鉴定，应视为平烟公司对该鉴定意见的认可。（四）材料调差费与炮机凿岩费系涉案工程款的重要组成部分，且平烟公司在2014年9月1日的会议纪要中同意支付该部分工程款。因此，平烟公司应在同意之日对该部分欠付的工程款承担利息。将该部分款项计入总工程款后，平烟公司尚欠旭日公司工程款，应按付款进度，以所欠工程款为基数，按年利率5.4%分段计息。(五)二审判决认定双方同意进行材料调差且对天弘造价公司审查的材料调差费金额没有异议、平烟公司应当按鉴定意见支付炮机凿岩费是正确的。双方在《施工招标文件》中约定各工程细目中有数量的单价为不可改变的单价，但在合同另有约定的情况下，可对单价进行变更约定。后双方在两份会议纪要中均同意按省厅文件进行材料调差。该约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。平烟公司单方委托天弘造价公司对涉案工程人工和主要材料价差调整进行审查，上报材料调差金额4637500元，审查材料调差金额为3433000元，核减1204500元。旭日公司为缩短诉讼时间而同意确认3433000元材料调差费。涉案工程炮机凿岩在合同清单中有工程量清单，并非新增项目，其由原来的爆破方法改为炮机方法仅只是施工工艺的改变。工艺改变是因施工路段靠近铁路隧道和居民聚集区，为减少损伤需要改变施工工艺，平烟公司要求按合同约定的新增项目方法确定工程价款属无理要求。涉案工程炮机凿岩在《公路工程预算定额》（2007）中无相应子目而导致价格无法按新增项目单价原则确定。鉴定价格不是按《遗留问题谈判会议纪要》第一条约定的程序得出，无需平烟公司上报造价站审查后下浮。综上，请求驳回再审申请。

本院认为，根据平烟公司的再审申请，本案的主要问题是：1.旭日公司交工验收时间；2.欠付工程款利息起算时间；3.司法鉴定意见能否作为认定本案炮机凿岩项目单价的依据；4.材料调差费和炮机凿岩费用及利息。

一、旭日公司交工验收时间

平烟公司称其将未完成工程转包给他人，不构成对涉案工程的擅自使用，不能作为认定双方进行工程交接的证据。这一观点与二审判决的说理并不对应，二审判决并未根据有关擅自使用的司法解释来认定竣工日期。虽然旭日公司与平烟公司未办理书面的交工验收手续，但旭日公司对于案涉工程能施工部分已在2012年12月完成施工，施工路段亦已通车。现场监理对旭日公司在2013年1月退场的时间予以确认。故二审判决将退场时间视为交工验收时间，并无不当。

二、欠付工程款利息起算时间

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方在《2010年6月29日谈判纪要》中约定发包人所欠工程款从办理交工验收之日起按年利率5.4%予以计付利息。由于退场时未结算工程量，原判决以最后一次计量时间即2013年7月10日为利息起算点，并无不当，起算时间晚于退场时间数月亦不损害平烟公司的利益。至于平烟公司称因未办理竣工验收而有权拒付任何利息，因该主张与将退场时间视为交工验收时间的合理认定相冲突，不能成立。

三、司法鉴定意见能否作为认定本案炮机凿岩项目单价的依据

(一)经查，作出本案工程造价鉴定报告书的鉴定人员均有相应资质。平烟公司主张本案鉴定人员鉴定资质、鉴定人数不合法的理由不成立，本院不予采纳。（二）本案鉴定意见中自卸汽车转运距离及运输单价系根据现场监理意见及平烟公司委托的天弘造价公司出具的单价确认。平烟公司在工程造价鉴定报告书征求意见时，从未提出重复计算的问题。故平烟公司主张鉴定机构对证据采用不合法，重复计算土方增运费用的理由不成立。（三）根据施工现场照片显示，本案所涉山体地势有几十米高，坡度比较陡峭，为了避免直接开挖导致山体坍塌事故和在施工过程中保持边坡稳定和边坡防护作业，难度系数比一般的沟槽凿石要高。鉴定意见采用的房建定额子目满足炮机凿石的施工工艺且未分石质类别，据此确定取费方法符合工程实际情况，并无不妥。平烟公司认为炮机凿岩石方综合单价取费方法错误的理由不成立。（四）关于确定鉴定机构及鉴定证据送达的问题，平烟公司上诉时对一审法院委托湖南兴业造价公司鉴定及鉴定证据送达并无异议，申请再审时才提出异议，但未能提供足以证明本案鉴定程序不合法的证据，故平烟公司认为一审法院未经双方协商而指定鉴定机构的理由不成立。综上，平烟公司主张兴业造价公司的司法鉴定意见不可作为本案定案依据，但未提交相应证据足以推翻该司法鉴定意见，其主张不能成立。

四、材料调差费、炮机凿岩费用及利息

关于材料调差费。2014年9月1日，旭日公司与平烟公司在《遗留问题谈判会议纪要》就遗留问题协商一致，确立了材料调差费用、炮机山体凿岩的计算原则。平烟公司提交天弘造价字[2017]66号审查意见书证明涉案工程材料调差费用计算为34433000元，旭日公司对此无异议。原审法院根据兴业造价公司的鉴定意见，确定本案炮机石方费用为4365280.79元。故平烟公司认为双方未就材料调差达成合意、涉案材料调差费和炮机凿岩费均属于争议款项的理由不成立。原审法院将上述两笔款项计入总工程款扣减平烟公司已支付工程款，重新计算平烟公司至2014年9月1日欠付工程款数额，结合平烟公司之后支付欠付工程款情况确定平烟公司分段支付的计息，并无不当。

关于炮机石方单价是否应下浮的问题。本案双方在《S225线安化段公路改建工程G合同段遗留问题谈判会议纪要》第一条约定，新增炮机开挖石方价格按合同协议书约定的新增项目单价确定原则条款最终确认。双方约定的新增项目单价确定原则为：按《公路工程预算定额》（2007）、《公路工程机械台班费用定额》(2007)及湖南省交通厅有关补充费率规定和材料市场价格确定的预算单价，经发包人审核后原则上按下浮20%-40%后的单价作为新增项目单价。由于本案中炮机开挖石方在《公路工程预算定额》（2007）中无相应子目对应，价格也无法按照新增项目单价原则确定，而是由鉴定机构通过市场调查以及根据实际施工难度，参照《湖南省建筑工程消耗量标准（2014）》相应子目综合鉴定直接得出。因此，该价格不是按照《S225线安化段公路改建工程G合同段遗留问题谈判会议纪要》第一条约定的程序得出，无需平烟公司上报造价站审查后下浮。

平烟公司称涉案材料调差费和炮机凿岩费均属于争议款项，在二审判决前，对该两部分费用都不应计算利息。这一理由显然不成立，不能因为其有异议就有权永远拒付款项，从而不对迟延付款承担利息损失。

综上，平烟公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回安化县平烟公路建设开发有限公司的再审申请。

审判长　　奚向阳

审判员　　张颖新

审判员　　江显和

二〇一九年四月二十四日

法官助理李光琴

书记员谢松珊