德江县城市公交客运有限公司、贵州征美建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申6789号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：德江县城市公交客运有限公司。住所地：贵州省铜仁市德江县青龙镇城南汽车站。

法定代表人：杨昌卫，该公司经理。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：贵州征美建设工程有限公司。住所地：贵州省铜仁市德江县民族风情街。

法定代表人：徐福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龚鑫，贵州乾锦律师事务所律师。

德江县城市公交客运有限公司（以下简称德江公交公司）因与被申请人贵州征美建筑工程有限公司（以下简称征美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2019）黔民终12号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

德江公交公司申请再审称，（一）其有新证据，能够证明冉六梅系挂靠德江县建筑工程公司（以下简称德江建筑公司）进行德江县城市公交综合服务中心建设项目（以下简称服务中心项目）实际施工，原审认定征美公司为施工主体的事实错误。（二）征美公司在签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议书》时并无施工资质且其并非实际施工主体，故该合同违反法律规定，应属无效。（三）案涉合同无效，对相关损失应当适用损害填补规则，故原审根据合同约定认定德江公交公司欠付工程款的数额为49266958.07元错误，且德江公交公司已支付冉六梅96万元工程款，该款项应当从应付工程款总额中予以扣除。（四）应当依法追加冉六梅、德江建筑公司为第三人，原审遗漏当事人，程序违法。（五）原审认定事实的主要证据系伪造。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第八项之规定，本案应当再审。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：（一）案涉工程承包方是否为征美公司；（二）本案应否追加冉六梅、德江建筑公司为第三人；（三）德江公交公司与征美公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议书》是否有效；（四）德江公交公司欠付工程款数额。

（一）关于案涉工程承包方是否为征美公司

德江公交公司向本院提交了《合作协议书》、杨昌卫与德江建筑公司法定代表人熊东升的通话录音等新证据，旨在证明冉六梅系挂靠德江建筑公司进行服务中心项目实际施工，征美公司不是案涉实际施工主体。本院认为，首先，从合同缔结情况看，一审法院查明，2015年1月20日，德江公交公司与德江建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定将服务中心项目发包给德江建筑公司承建施工；2015年3月1日，德江公交公司与征美公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，对前述《建设工程施工合同》进行补充约定；2015年7月30日，德江公交公司与征美公司签订《建设工程施工合同》并将合同订立时间写为2015年1月20日。结合一审中德江建筑公司出具载明“签订合同后未实际介入”的《证明》与征美公司组织施工队伍进场施工的事实，应当认定2015年3月1日、7月30日德江公交公司所签《建设工程施工合同补充协议书》《建设工程施工合同》系对其2015年1月20日所签《建设工程施工合同》的变更，服务中心项目合同施工主体已变更为征美公司。其次，从合同实际履行情况看，德江建筑公司在一审中明确表明其没有实际履行与德江公交公司签订的施工合同，工程实际是由征美公司施工建设；而征美公司签订《建筑施工合同补充协议书》后，即组织施工队伍进场施工，且施工过程中的往来文件、住建局发出的停工通知对象主体等均系征美公司。德江公交公司提交的《合作协议书》、杨昌卫与德江建筑公司法定代表人熊东升的通话录音等新证据，不能否认征美公司实际施工的事实。

（二）本案应否追加冉六梅、德江建筑公司为第三人

如前所述，尽管德江公交公司与德江建筑公司订有《建设工程施工合同》，但德江建筑公司并未实际履行其建设工程施工义务，且该合同已被其与征美公司签订的后续合同所取代。故德江建筑公司并非本案当事人，一、二审法院未将其列为第三人并无不当。

冉六梅虽然作为征美公司委托代理人在施工合同上签字，为征美公司缴纳保证金，但施工过程中的往来文件、住建局发出的停工通知对象主体等均系征美公司。此外，德江公交公司申请再审提交的《收条》与转账凭证金额不一致，且转款凭证客户名并非冉六梅。即便冉六梅为实际施工人，征美公司作为案涉工程的承包方，有权向德江公交公司请求支付工程款。且冉六梅在一审中明确表示案涉工程施工主体为征美公司，认可征美公司起诉主张权利。综上，一、二审法院未追加德江建筑公司及冉六梅为本案当事人并无不当。

（三）关于德江公交公司与征美公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议书》的效力问题

德江公交公司认为，在签订合同时，征美公司不具备相应的施工资质；案涉工程未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等规划审批手续，故案涉建设工程施工合同无效。经审查，在案涉工程竣工验收前，征美公司取得了相应的施工资质，故德江公交公司据此认为案涉建设工程施工合同无效的理由不能成立。本案诉讼过程中，双方当事人均未举示国有土地使用权证、建设用地规划许可证等规划审批手续，但取得建设工程的规划审批手续系发包方德江公交公司的义务，德江公交公司以未取得规划审批手续为由主张合同无效，没有法律依据，亦违背诚实信用原则，本院不予支持。

（四）关于德江公交公司欠付工程款数额的问题

德江公交公司提交冉六梅出具的《收条》《领条》各一份，认为德江公交公司支付给冉六梅工程款96万元，该96万元应当从德江公交公司的欠付工程款总额中予以扣减。经审查，该《收条》和《领条》在原审中已经出示，对该证据及相应的款项，原审作为德江公交公司已经退还的履约保证金的证据和款项予以认定，即该96万元已经在德江公交公司的已付款范围内予以认定。德江公交公司现主张将该96万元从欠付工程款总额中予以扣减，系重复计算，本院不予支持。

综上，德江公交公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回德江县城市公交客运有限公司的再审申请。

审判长　黄　年

审判员　王海峰

审判员　葛洪涛

二〇一九年十二月三十一日

法官助理李遇贵

书记员邓志