陕西建工第一建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申679号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陕西建工第一建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市太白北路**号省建**公司办公楼。

法定代表人：黄海龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王友义，该公司职员。

委托诉讼代理人：丁兆成，北京宇宙律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：宝鸡华厦（集团）房地产发展有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区公园西路**号。

法定代表人：张宝祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董彩正，该公司总工程师。

委托诉讼代理人：王辉，陕西国文律师事务所律师。

再审申请人陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称陕西一建公司）因与被申请人宝鸡华厦（集团）房地产发展有限公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民终194号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

陕西一建公司申请再审称，一、案涉《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）不应作为本案的定案依据。（一）鉴定依据错误。本次鉴定依据的是与招投标文件要求严重不符的《工程施工协议书》。招投标文件中工程造价依据明确要求按清单计价，并且陕西省亦明确规定，自2010年3月1日起在全省范围内正式实施工程量清单计价。因此，一审法院在委托函中要求鉴定机构按施工协议约定的定额计价标准进行造价鉴定，依据错误。（二）鉴定结论错误。1.未计提劳保统筹。华厦公司未足额缴纳劳保统筹费的情况下，工程造价鉴定未计提劳保统筹费错误。2.未计文明施工费。华厦公司承认陕西一建公司曾申请申报过文明施工费，但华厦公司却故意不向有关部门申办文明施工证书。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，故本案应依法视为支付文明施工费的条件已经成就，但鉴定机构未计提文明施工费755738元。3.未计安装人工价差。依据陕西省定额造价规定和双方的合同约定，安装人工价差应按42元/工日计提。4.未计给水管、消火栓管道二次试压费用。给水管、消火栓管道二次试压是工程的必经程序，鉴定机构不计提上述二次试压费用错误。5.未按PVC管件计算造价。《鉴定意见书》未采纳陕西一建公司提供的书面合同和施工现场情况，不按PVC管件计价错误。6.未据实结算砂石料价款。陕西一建公司已提供华厦公司出具的《砂石料价格调整通知》以及明星村的告示。从上述证据可见，华厦公司已明确同意将砂石料价格提高至57元/立方米，但《鉴定意见书》却以46元/立方米计价错误。7.将模板工程均按大模板计费，与施工图纸不符。8.将电缆价款计入工程造价错误。华厦公司在其出具的《告知函》中明确自认，工程在2012年5月份已交付业主使用，故在2012年5月份房屋交付使用后，工程不可能再安装电缆。9.未依据合同约定将甲供电缆1.2%的保管费计入造价错误。10.地砖计入甲供材费用错误。华厦公司提供的购买合同上的公章与陕西一建公司公章不符，鉴定机构将地砖费用计入华厦公司的甲供材费用错误。11.甲供水泥、钢筋计算错误。在华厦公司明确否认多出的钢筋、水泥为其购买的情况下，二审判决却把上述钢筋、水泥认定为华厦公司购买，违背了华厦公司的自认，导致陕西一建公司的工程造价减少300余万元。二、二审判决认定事实错误。陕西一建公司提供的验收报告证实工程已于2012年5月底交付业主使用，华厦公司对此事实予以认可。至于陕西一建公司参与三方验收仅仅是例行手续而已，不影响华厦公司承担提前使用的法律责任。二审判决以华厦公司未经竣工验收使用案涉工程是经双方协商同意，而非其单方擅自所为为由，未予认定工程转移占有之日为竣工验收日，明显错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项申请再审。

华厦公司提交意见称，一、鉴定机构依据《工程施工协议书》进行鉴定符合双方的约定，并在鉴定前取得了双方的同意，鉴定依据合法。就陕西一建公司提及的各项费用计算问题，鉴定机构在《鉴定意见书》中进行了分析认定，陕西一建公司并无证据予以推翻，二审判决采信鉴定结论认定工程价款，证据充分。二、关于竣工时间。陕西一建公司提出的2012年5月22日提交的竣工验收报告，实质为竣工验收申请报告。监理单位和建设单位在此报告上签署意见后递交到宝鸡市规划局，由规划局安排竣工验收时间，实际的验收时间是2012年7月5日，有竣工验收会议纪要和签到表为证。综上，二审判决不存在认定事实缺乏证据证明和适用法律错误的情形，请求驳回陕西一建公司再审申请。

本院认为，根据陕西一建公司的再审申请理由，本案审查的主要问题是，二审判决认定的案涉工程造价是否存在认定事实缺乏证据证明和适用法律错误的情形。对此，本院评析如下：

一、关于工程造价鉴定依据问题。陕西一建公司称《鉴定意见书》中工程造价应依据招投标文件载明的清单报价进行鉴定，鉴定机构依据双方签订的《工程施工协议书》中约定的定额计价是错误的。本院认为，陕西一建公司与华厦公司在案涉工程招投标前，进行实质性磋商，明招暗定，存在串标行为，违反《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条的规定，中标无效。双方订立的《建设工程施工合同》《工程施工协议书》因违反法律强制性规定应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在《建设工程施工合同》《工程施工协议书》无效的情况下，案涉工程价款可以参照合同约定计算。双方在《建设工程施工合同》中约定实际工程造价按《工程施工协议书》约定的计算方法计算，因此，鉴定机构按《工程施工协议书》的约定计算工程造价并无不妥。陕西一建公司认为《鉴定意见书》鉴定依据错误的主张不能成立。

二、关于陕西一建公司对部分工程价款计价的异议问题。为了确定案涉工程价款，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定。鉴定机构根据一审法院提供的《建设工程施工合同》《工程施工协议书》、工程施工图等资料结合现场勘查，依据合同约定的计价标准进行鉴定并出具《鉴定意见书》。该《鉴定意见书》经双方当事人多次质证，鉴定机构结合双方当事人的质证意见对鉴定结论进行修正并作出《调整结论》，对双方争议事项进行了说明。该鉴定意见程序合法、依据充分，除非有相反证据足以推翻，否则，应作为认定案涉工程价款的依据。

对于陕西一建公司对部分工程费用计价提出的异议，本院分别评析：（一）关于劳保统筹费用。华厦公司提供了向政府相关部门缴纳劳保统筹费用发票，且双方在《工程施工协议书》中约定取费项目不计劳保统筹，二审判决认定工程总价款中不包括劳保统筹费用并无不当。（二）文明施工费。根据《施工协议书》的约定，计取文明施工费需以取得文明工地证书为前提，而陕西一建公司并未取得文明工地证书。陕西一建公司称其已向监理申报了文明工地，但未在指定期限提交证据予以证明，故二审判决认定工程总价款中不包括文明施工费并无不当。（三）安装人工价差。一审中鉴定机构答复陕西一建公司，《工程施工协议书》约定的土建和安装工程计价标准中没有装饰人工费概念，只有综合工日，陕西一建公司并未提交证据证明该答复存在错误。同时，陕西一建公司主张安装人工价差，但其提交给鉴定机构的工程量完成情况表仅列示土建项目。因此，鉴定机构根据陕西一建公司提交的鉴定资料测算人工总价差并无不当。（四）二次试压费用。给水管、消火栓管道安装定额中已包含管道一次试压，作为施工方的陕西一建公司并未提供二次试压的证据，鉴定机构未计提二次试压费用并无不当。（五）PVC管件计价。鉴定过程中，陕西一建公司主张PVC排水立管均采用配套的消音管件连接，但其未提交证据证明，鉴定机构按照普通管件计价并无不当。（六）砂石料计价。华厦公司在《砂石料价格调整通知》中明确自2011年4月1日起执行57元/m³的价格，而陕西一建公司主张按此价格结算以前的砂石料价款，无事实依据。（七）电缆计价。陕西一建公司认为2012年5月案涉工程已经交付，此后不可能再安装电缆。经二审法院审查，2012年6月3日的电缆签收单上有陕西一建公司员工签字，故二审法院将签收单上所载的电缆认定为甲供材并从工程总价中扣减该部分价款，并无不当。另外，陕西一建公司认为电缆保管费应计入工程造价，但其在一审、二审期间均未提出该主张，故不属于再审审查范围。（八）模板计价。鉴定机构按大模板计算价款，陕西一建公司对此有异议，但并没有提交证据证明其在施工中采用了其他方式而不是大模板，故其异议依据不足。（）地砖计价价。陕西一建公司认为华厦公司提供的购买合同上的公章与陕西一建公司的公章不符，鉴定机构将地砖费用计入华厦公司的甲供材费用错误，但陕西一建公司并未提交证据证明，其该项主张不能成立。（十）水泥和钢材计价。工程结算应基于实际发生的工程量，工程预算用量不能作为实际发生的工程量纳入工程结算。案涉工程中水泥、钢材预算用量和华厦公司的实际供应量之间存在差额，陕西一建公司主张水泥、钢材预算用量多出华厦公司供应用量的部分应当认定系其购买，但其未提交任何证据证明自购水泥和钢材的事实，其亦无法说明实际发生的水泥和钢材的具体用量。二审判决据此认定水泥、钢材均为甲供材并无不当。

三、关于案涉工程竣工日期的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，首先，虽然案涉工程是先交付后进行竣工验收，但华厦公司并非擅自使用未经竣工验收的案涉工程，而是经双方协商的结果。其次，2012年7月5日，建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位相关人员共同参加了案涉工程5#、6＃楼工程质监验收并形成《生态时代5#、6＃楼工程质监验收会议纪要》，即案涉工程经过了竣工验收，故二审法院以实际验收之日2012年7月5日为竣工日期符合前述司法解释的规定。

综上，陕西一建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回陕西建工第一建设集团有限公司的再审申请。

审判长　骆　电

审判员　任雪峰

审判员　杨　卓

二〇一九年三月二十八日

法官助理孙万里

书记员何宇