遵义市城乡房地产开发有限责任公司、遵义建工（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申6791号

再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人):遵义市城乡房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区大兴路1号9楼。

法定代表人:曾玉强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱江，贵州胜腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩娣，贵州胜腾律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人):遵义建工(集团)有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区北海路91号北海风尚嘉苑小区四层。

法定代表人:徐四清，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王燕，贵州庭野律师事务所律师。

再审申请人遵义市城乡房地产开发有限责任公司（以下简称遵义城乡公司）因与遵义建工（集团）有限公司（以下简称遵义建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民终1128号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

遵义城乡公司申请再审称，（一）本案有新证据足以推翻原判决。1.新证据一：2010年9月5日申请人的实际负责人申建修与被申请人工程实际管理人金建签订的《关于决算审查及房屋租赁的补充说明》（以下简称《补充说明》），可证明2010年9月3日签订《补充协议》后，由于遵义建工公司未提交决算资料，导致遵义城乡公司未按约定进行审计及未能与遵义开元会计师事务所签订建设工程造价咨询(审计)合同；2.新证据二：申请人2010年8月30日现金支付10万元给本案工程实际施工人吴永顺的记账凭证、2010年10月26日现金支付10万元给吴永顺的记账凭证及2010年9月1日案外人杨万昌支付给申请人10万元租金的收款收据，可证明双方签订《补充说明》前，申请人已按约定将杨万昌支付的10万元租金付给吴永顺用于抵扣所欠工程款。但被申请人却未按约定将房屋全部腾空交付给租赁人杨万昌，被申请人应按《补充说明》约定承担由此造成的租金损失3,718,373元。（二）本案的基本事实认定错误。1.工程造价认定错误。首先，2009年10月30日《收条》所列资料系工程质量验收资料，并非工程决算资料。被申请人出具的决算资料未按通知的要求进行整改并提交。该份决算资料仅由被申请人单方认可且申请人未收到，应视为工程未结算。即使按被申请人单方提交的决算资料，该调整表中第一、二项钢材的价格应为1,092,547.9元。双方应重新协商及核对工程量及工程价款，若协商不成的，应重新申请工程造价鉴定。2.工程欠款利息认定错误。申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同》系无效合同，本案工程量及工程价款均未确认，利息计算无事实及法律依据。3.不应当追加吴永顺为被告的认定错误。原审法院认定《建设工程施工合同》无效，本案系吴永顺挂靠被申请人承建。在本案反诉中，为查明案件事实，应将吴永顺作为被告参加诉讼。4.遵义城乡公司的损失认定错误。本案中《建设工程施工合同》与《租赁合同》是两种不同的法律关系。被申请人违约未交房给申请人所造成的实际损失与《建设工程施工合同》是否有效无关联性。被申请人拒不交付房屋的行为构成合同违约，应赔偿申请人租金损失。据此，遵义城乡公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项之规定申请再审。

遵义建工公司未提交答辩意见。

本院认为本案审查重点为：一、新证据如何认定？二、案涉工程造价及工程欠款利息如何认定？三、是否应当追加吴永顺作为被告参加诉讼？四、房屋租金损失如何认定？

一、关于新证据如何认定的问题

1.关于《补充说明》。该证据形成于2010年9月5日，遵义城乡公司逾期提交未说明理由；2.关于现金支付的记账凭证及收款收据。两份记账凭证仅为公司的账目记录，以及案外人杨万昌支付给遵义城乡公司10万元租金的收款收据，均不能直接证明遵义城乡公司向吴永顺支付现金的事实，亦不能证明遵义城乡公司向遵义建工公司支付的是哪笔款项。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条、第三百八十八条之规定，上述证据不属于本案新证据。

二、关于案涉工程造价及工程欠款利息如何认定的问题

首先，2010年10月30日遵义建工公司提交的补充资料中不仅有报验资料，还按照遵义城乡公司《收条》的要求提交了相关资料，应视为该公司对第一次提交的资料进行了补充。从第二次《收条》表述可知，遵义城乡公司并没有对第二次补交的资料以及结算提出异议，也未提交证据证明其对遵义建工公司进行了合理催告，故二审法院依照双方当事人合同约定，以遵义建工公司提交的决算资料作为工程款支付依据并无不当；其次，二审中《单项材料价差调整表》与一审中的《单项材料价差调整表》并不一致，一审证据中没有吴永顺的签字注明。该证据属于复印件无法与原件进行核对，二审法院不予采信并无不当。综上，二审法院对于遵义城乡公司应支付工程款及利息的认定，并无不当。

三、关于是否追加吴永顺作为被告参加诉讼的问题

遵义城乡公司主张应依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条之规定，将实际施工人吴永顺列为共同被告，但该条规定适用范围应仅限建筑施工企业因建筑工程合同被起诉的情形。本案反诉并非基于建筑工程合同提起的诉讼请求，而是基于物权遭受侵害及租金损失的物权请求权提起的反诉，故未追加吴永顺作为共同被告并无不当。

四、关于房屋租金损失如何认定的问题

本院认为，部分案涉房屋堆放了建筑材料及建筑垃圾，遵义城乡公司可采取排除妨碍等措施实现其合法权益。同时，遵义城乡公司未举证证明其依据《补充说明》对遵义建工公司行使过催告权。遵义城乡公司怠于行使该权利，未将案涉房屋充分利用，其所造成损失应由自身承担相应责任。

综上，遵义城乡公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回遵义市城乡房地产开发有限责任公司的再审申请。

审判长　　葛洪涛

审判员　　黄　年

审判员　　王海峰

二〇一九年十二月三十一日

法官助理李俊杰

书记员邓志