池州市红光置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申691号

再审申请人(一审被告、反诉原告,二审上诉人)：池州市红光置业有限公司，住所地安徽省池州市长江中路桃园小区**号综合楼**层。

法定代表人：包永清，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：黄中梓，安徽天贵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张华，安徽天贵律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告,二审被上诉人)：安徽梅龙建设集团有限公，住所地安徽省池州市贵池区梅龙镇镇区区。

法定代表人：赵正发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：查相平，安徽安贵律师事务所律师。

再审申请人池州市红光置业有限公司（以下简称红光公司）因与被申请人安徽梅龙建设集团有限公司（以下简称梅龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018）皖民终154号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

红光公司申请再审称，本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项再审。事实和理由：一、涉案地下室工程不符合规定的质量标准，红光公司有权主张交付合格地下室工程，并有权拒绝支付地下室部分工程款。其，地下室工程施工时未按设计图纸要求施工工，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》《混凝土结构设计规范》等验收规范，工程主体结构存在严重质量问题。其二，红光公司二审期间提交的证据十三检测结论充分证明地下室工程存在严重质量问题。红光公司在本案中提交的新证据池州市房产事务局【2018】6号会议纪要、红光公司与江苏苏科结构设计事务所有限公司（以下简称苏科公司）签订的《加固设计合同》、结构加固设计说明一及施工图纸等均可证明地下室工程质量不合格，在池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初1799号案件中，梅龙公司在起诉状中自认了地下室工程质量不合格且不能使用。其，地下室工程不合格格，红光公司一审反诉请求交付合格工程有事实和法律依据，应当在本案中处理，二审不予处理属程序不当。其四，因地下室工程不符合规定的质量标准，故在没有返工、修理达到符合规定的质量标准之前，红光公司有权拒绝支付地下室工程款。二、本案一、二审判决认定涉案工程造价数额错误。其一，选定鉴定机构程序不合法，选定的鉴定机构不具备司法鉴定许可资格，相应的《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）不能作为定案依据。鉴定机构安徽明珠建设项目管理有限公司（以下简称明珠公司）系工程造价咨询企业，为甲级资质，但不具有安徽省司法厅颁布的司法鉴定许可证。其二，鉴定机构鉴定工程造价的方法错误，应当重新鉴定。鉴定机构按照“竣工图结算+签证”方式鉴定与一、二审法院认定应按“施工图结算+签证”方式作为结算依据相悖，鉴定机构承认两种计算方法有误差，并认为误差为1351860.88元。鉴定单位使用的“竣工图”系梅龙公司单方提供，没有红光公司签字盖章，该数额不能反映真实误差数额。其三，鉴定意见书存在重复计算工程量，套用定额错误，适用信息价错误的情形。其四，鉴定意见书确定的创优奖励60万元应予扣除，梅龙公司并未举证证明施工期间创省安全质量标准化工地并取得相关部门认可。三、红光公司不存在迟延履行《和解协议书》约定的付款义务情形，不应支付延期付款利息和承担另案诉讼费116950元。红光公司二审提交的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明，梅龙公司于2017年3月14日盖章办理竣工验收备案资料，于2017年3月22日完成资料收集，表明梅龙公司未按《和解协议书》约定提交综合验收备案资料，故红光公司未在2016年6月30日支付工程款系依法行使履行抗辩权行为，不构成违约，二审法院认定自2016年7月1日计算利息错误，判令红光公司承担另案诉讼费用错误。四、二审判决对梅龙公司应承担的逾期违约金进行酌定依据事实错误。梅龙公司主体工程延误与红光公司将室外附属工程对外分包无关。从建筑行业习惯来看，工期延误罚款通常按工程造价万分之三计算，涉案工程每天约2万元，按1万元/天远低于行业惯例。因工程延误，红光公司需支付拆迁安置过渡费和延期交房损失高达548.4万元，给红光公司带来的经济损失远大于每天1万元。五、二审判决对履约保证金处理错误。根据合同约定梅龙公司应交工程保证金540万元，梅龙公司只交了200万元，剩余未交的340万元应当按年利率6%从2013年2月1日起计算利息至2015年1月22日，期间的利息40.8万元。又根据《建设施工合同补充协议》第十一条第33款及第33.1、33.2、33.3的规定，梅龙公司如若在工期、质量、安全文明施工方面不能实现合同目标，红光公司可酌情扣除。现梅龙公司工期违约180天，应扣工期保证金72万元，质量不合格应扣减保证金71.14万元，因施工期间发生工伤事故两起，应扣安全文明保证金5万元。二审判决认定红光公司向梅龙公司返还履约保证金200万元明显不当。六、二审判决未将63.5万元计入已付工程款错误。涉案150万元借款实际上为预付工程款，是以借款形式用于支付工程款，一、二审判决认定其中的86.5万元属于扣还工程款，剩余63.5万元亦应一并认定为已付工程款。七、二审判决认定应返还土建部分质保金错误。涉案地下室工程不合格，需进行返修，维修费用经测算为6433700元，高于二审认定的应返还的土建部分质保金1944647.21元，在地下室加固工程未完工并通过验收前，质保金尚不具备退还条件，不应支付。

本院经审查认为，涉案地下室工程从属于池州市秀山通达广场一期工程（C、D、E、F、G区块）（以下简称涉案工程）,在涉案工程已经竣工验收合格且已交付给红光公司情形下，红光公司再主张要求梅龙公司交付合格工程，与红光公司作为建设方在竣工验收报告上签章认可涉案工程质量合格事实相矛盾。红光公司向本院提交的池州市房产事务局【2018】6号会议纪要、红光公司与苏科公司签订的《加固设计合同》、苏科公司提供的结构加固设计说明一、施工图纸、苏州建设（集团）规划建筑设计院有限责任公司向红光公司出具的联系函、苏科公司就涉案地下室加固工程出具的两份《投标总价》均属于红光公司单方为解决涉案工程地下室加固修复问题而形成的证据，没有证据表明梅龙公司参与并认可，而且其属于涉案工程交付后的地下室工程后期修复问题，与工程质量是否合格并非同一问题。红光公司提交的池州市贵池区人民法院送达给红光公司的应诉通知书、传票、民事诉状，该组证据系梅龙公司为拒绝履行苏科公司设计的《秀山通达广场一期地下室加固设计方案》而作为原告起诉红光公司并在诉讼中由池州市贵池区人民法院送达给红光公司的材料，该部分材料不能表明梅龙公司自认涉案地下室工程质量不合格且不能使用。因地下室工程返修属于涉案工程竣工后的质量维修范畴，与本案《建设工程施工合同》约定的竣工验收合格后返还质保金并非同一法律关系，故对红光公司主张地下室工程未维修完之前不应支付土建部分质保金1944647.21元的意见，不予采纳。

本案鉴定机构明珠公司就涉案工程进行造价鉴定并非《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料司法鉴定业务范围，明珠公司是否具有安徽省司法厅颁布的司法鉴定许可证，不影响其根据人民法院委托在其资质许可范围内进行工程造价鉴定，涉案鉴定意见经双方当事人庭审互相质证，属于与本案具有关联性的证据，可以作为认定本案工程造价的依据。本案一、二审法院均采信了红光公司提出的工程造价应当按“施工图结算+签证”方法计算的主张，鉴定机构亦在此基础上核减了相应造价，鉴定意见书已变更了之前按“竣工图结算+签证”方式进行鉴定的结果，故本案不符合重新鉴定条件。红光公司主张核减部分造价数额1351860.88元不能反映真实误差数额，因未提交证据证明，不予采信。红光公司亦未提供充分证据证明涉案鉴定意见书存在重复计算工程量，套用定额错误，适用信息价错误的情形，本院对其相应主张不予采信。关于红光公司主张鉴定意见书确定创优奖励60万元应予扣除问题，经查，鉴定机构明珠公司根据梅龙公司提交的证据及双方合同约定，将该60万元纳入造价中并无不当，红光公司并未就此提出相反证据，本院对其相应主张不予采纳。涉案《和解协议书》并未将梅龙公司履行配合涉案工程竣工验收备案义务约定作为红光公司向梅龙公司支付工程款的前提条件，红光公司主张其不履行付款义务系履行抗辩权缺乏依据，《和解协议书》亦未明确约定梅龙公司履行配合竣工验收备案等义务的具体时间节点，而根据红光公司二审提交的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，可证实涉案工程已经完成竣工验收备案。在红光公司未提交证据证明梅龙公司存在违约，且红光公司存在未依照《和解协议书》约定的时间节点支付工程款及出具审计报告等义务情形下，二审判决红光公司承担另案案件受理费116950元并无不当。涉案工程已经竣工验收，根据《建设施工合同补充协议书》第六条第16.5项约定，工程履约保证金应于涉案工程竣工验收合格后一个月内予以全部返还，故本案梅龙公司交纳的200万元工程履约保证金已符合返还条件，应予返还。红光公司在一、二审中并未就梅龙公司主张返还履约保证金数额提出异议，也未就扣除履约保证金或支付未付履约保证金相应利息提出相应诉讼请求，因此本院对红光公司该项主张不予审查。红光公司一、二审期间并未否认其将室外附属工程对外分包，二审法院根据该节事实并考虑《建设施工合同补充协议》约定的工期逾期违约金标准过高的情节酌定梅龙公司应支付红光公司工期逾期违约金90万元，并无明显错误。红光公司虽主张因梅龙公司延误工期造成其损失高达548.4万元，但未提交相应支付凭证予以佐证，本院对红光公司该主张不予采纳。涉案150万元收据载明用途为借款，红光公司并未举证证明该150万元借款用于涉案工程，在梅龙公司不同意该150万元中的63.5万元在本案中抵扣欠付工程款情形下，二审法院告知红光公司另行主张并无不当。

综上，红光公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回池州市红光置业有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年四月十六日

                          法官助理陈其庆

                            书记员王悦