瞗秉全建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申702号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：林秉全，男，1954年7月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

委托诉讼代理人：程涛，陕西玖标律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：云南第二公路桥梁工程有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区龙泉街道办事处宝云居委会。

法定代表人：梁建生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贺嫚，湖北三峡律师事务所律师。

再审申请人林秉全因与被申请人云南第二公路桥梁工程有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2018）鄂民终225号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

林秉全申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。林秉全提交下列证据作为申请再审的新的证据：1.路桥公司项目部2005年6月22日形成的《关于扁担垭隧道施工管理的会议纪要》（以下简称6·22会议纪要）和24份现场办公签认表复印件，拟证明案涉工程价款应按上述签认表认定，且应当全额结算，原判决按照总价的72%计算没有事实依据。依据该纪要第6条规定，新增项目，应重新计价。2.2006年11月26日至2007年11月扁担垭隧道出口工区现场签认卡共62份，作为塌方段A、B、C地段套拱工程的计价依据。3.施工期间关于洞口增加工程、洞口场地开挖增加工程、便道扩宽工程、弃方超运距增加工程计价的附件7、8，作为洞口增加工程、洞口场地开挖增加工程、便道扩宽工程、弃方超运距增加工程的计价依据。(二)一二审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.一二审判决认定路桥公司中标的“沪蓉国道主干线湖北沪蓉西高速公路总承包第四合同段”工程的合同总金额为356335362元，属于认定基本事实缺乏证据证明，且与客观事实不符。356335362元是中标价，而该标段经最终审定的总价为4.95亿元。2.《工程造价鉴定报告》缺少客观公正性，不能作为认定涉案工程造价的依据。一审法院向鉴定单位提供的鉴定材料既不真实，更不全面，均未得到林秉全的认可，且故意不将林秉全提供的施工资料转交给鉴定单位。鉴定机构仅凭路桥公司单方提供的鉴定材料做出了鉴定，且恶意扣减、拒不按设计图纸里数量结算。一审判决依据该鉴定报告，认定路桥公司与林秉全签订的《工程施工劳务合作协议书》项下的工程造价为31849388.63元，缺乏证据证明。3.原审法院没有查明具体的施工项目及内容，缺乏进行实物工程量认定的法定事实依据。对洞口增加工程量、洞口场地开挖增加工程量、便道扩宽工程量、弃方超运距增加工程量等，一二审判决确定是由林秉全施工，又称林秉全单方制作的工程量清单不能作为该部分工程的工程计价依据。对防水剂、钢筋及钢板、超前支护计量、沙石碎石和水泥的差价调整等，在有且只有林秉全单独完成这项工程的情况下，没有依法依合同予以查明或确定。4.一二审判决对林吓悌、许祖盛的领款行为和黄金航、许祖盛的领取材料的事实是否真实发生，是否是林秉全委托进行，或者所领款项是否为林秉全所用、所领材料用于何处没有依法查明，在证据不足的情况下判决该款由林秉全承担，没有事实依据，扩大了作为雇主的责任。5.一二审判决没有依法查明工程塌方是属于自然灾害或不可抗力，还是人为因素，就直接认定塌方工程包括在总包协议中。一二审判决因塌方而不支持重新鉴定的理由，毫无事实根据。6.一审判决认为林秉全不积极通过协商或司法途径解决矛盾，路桥公司迟延履行给付工程款的责任在于林秉全，对林秉全关于从2009年7月1日起计算利息的诉讼请求不予支持，该认定没有事实依据。7.根据《工程施工劳务合作协议书》第6条第1项约定，路桥公司己经按照工程费用的1.2%预先提取了林秉全的安全管理费用100多万元。路桥公司支付向迎春的事故赔偿费用即从此费用中支出，实际上属于林秉全所有，并非由路桥公司所垫付。（三）一二审判决认定事实的主要证据是伪造的，也是无效文件：1.路桥公司提供给法庭的编号为A-24-D004-0070、A-24-D004-0071、A-24-D004-0075三份《现场办公签认表》是伪造的，“周立德”的签名是伪造的签名。同理，在这三份文件上设计单位和监理单位的签名都有可能是伪造的。2.路桥公司提供的三份会议纪要是在林秉全工程完工7年后于2014年7月22日才交给林秉全，在7年前既没有下发给林秉全，也没有林秉全的签字认可。在当时具体施工过程中，客观上也不可能三次连续出错，是伪造的虚假证据。（四）对审理案件需要的主要证据，林秉全因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。1.林秉全对涉案工程造价鉴定报告申请重新鉴定或者补充鉴定，但一二审法院均予以拒绝。2.林秉全申请对路桥公司提供的三份《现场办公签认表》上“周立德”的签名是否本人签名进行鉴定，一二审法院却以林秉全找不到周立德本人为由予以拒绝。（五）一二审判决不支持林秉全要求支付利息的反诉请求，属于适用法律确有错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，林秉全有权要求路桥公司支付拖欠工程款的利息。而且，该规定没有不予支付的条件，是强制性规定。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第六项规定申请再审。

路桥公司提交意见称，（一）林秉全在再审申请时提交的“新证据”都不是真正的新证据，上述证据林秉全在原一二审程序中均已向法院提交且经过质证。6·22会议纪要是项目内部纪要，与本案无关，案涉工程按清单计价，不会按72%进行造价核算。林秉全所提供的三份《现场办公签认表》是复印件，路桥公司所提供的三份《现场办公签认表》是由湖北省高速管理处档案室提供，且有业主方、设计方和监理方共同作出的书面说明，其证明效力明显大于林秉全提供的复印件。林秉全称周立德可以为其证明三份签证单真伪问题，法庭让其通知周立德出庭作证或提供准确联系方式，但林秉全未能依法承担举证责任。法庭依证据规则采信路桥公司提供的证据并无不当。62份处理塌方现场签认卡是鉴定材料的组成部分，经过了鉴定材料的质证程序，也体现在鉴定报告中。对施工期间关于洞口增加工程、洞口场地开挖增加工程、便道扩宽工程、弃方超运距增加工程计价的附件7、8不认可，认为是施工程序问题，最后结算要看双方认可。（二）原一二审程序对双方当事人提交的施工合同、工程清单、招投标文件、签证单、会议纪要等证据材料均进行了质证，并依法定程序委托鉴定机构出具了工程造价的鉴定报告，不存在认定事实缺乏证据证明。

本案审查过程中，本院组织双方当事人进行了询问。林秉全和路桥公司双方达成和解协议，双方确认路桥公司自应付工程款之日起到2019年3月19日应支付工程款2046879.39元的利息为100万元，林秉全不再主张以该工程款为本金、自应付工程款之日起到2019年3月19日的利息。路桥公司应于2019年5月5日前将该100万利息打入林秉全在中国农业银行的账户（银行账号为：62×××72）。路桥公司已于2019年4月30日将该100万元利息付至林秉全账户。故本院对林秉全关于案涉工程价款利息的再审申请理由不再审查。

本院经审查认为，林秉全的再审申请理由不能成立，理由如下：

一、关于林秉全提交的“新的证据”是否属于足以推翻二审判决的新证据的问题。1.6·22会议纪要已于一审向法院提交，本案当事人已对其发表质证意见，不属于新证据。24份现场办公签认表中，双方有争议的为编号为A-24-D004-0070、A-24-D004-0071、A-24-D004-0075的现场办公签认表。路桥公司在本院询问时称林秉全提交的是复印件，不认可其真实性。因林秉全未提交原件，故对该三份现场办公签认表的真实性，本院不予认定。且该证据在一审中已经质证，不属于新证据。2.62份塌方现场办公签认卡在一审中已经提交，当事人已发表质证意见，故该组证据并非新证据。3.施工期间关于洞口增加工程、洞口场地开挖增加工程、便道扩宽工程、弃方超运距增加工程计价的附件7、8在一审中已经提交。路桥公司在本院询问时发表意见称，该组证据即为一审质证时所称的“程序通知”，已经发表质证意见，且该组证据与本案无关。故该组证据也不属于新证据。综上，林秉全关于有新的证据足以推翻二审判决的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

二、关于二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。第一，关于案涉《工程造价鉴定报告》能否作为认定案涉工程价款的依据的问题。2004年4月，路桥公司中标“沪蓉国道主干线湖北沪蓉西高速公路总承包第四合同段”的工程，并与业主方湖北沪蓉西高速公路建设指挥部签订了《合同协议书》，该标段的合同总金额为356335362元。2004年10月30日，路桥公司与林秉全签订了《工程施工劳务合作协议书》，将其标段下的其中一个扁担垭隧道出口左洞的施工工程分包给林秉全工程队。本案争议的是路桥公司分包给林秉全的工程的价款。一审法院依法委托湖北夷陵造价咨询事务所有限公司对本案工程造价进行了鉴定，该公司按《工程施工劳务合作协议书》的约定对案涉工程造价进行鉴定，出具《工程造价鉴定报告》。一审中双方当事人对该鉴定报告所依据的材料发表了质证意见，该鉴定报告在双方争议的焦点问题与处理意见详细说明部分已经逐项予以说明，一审中鉴定机构工作人员出庭接受双方及法庭质询，原一二审判决依据该鉴定报告认定路桥公司欠付林秉全工程价款的数额，并无不当。第二，关于洞口增加工程、洞口场地开挖增加工程、便道扩宽工程、弃方超运距增加工程款数额的问题。一二审判决确认林秉全对洞口增加工程、洞口场地开挖增加工程、便道扩宽工程、弃方超运距增加工程进行了施工，但因其未提交充分有效的证据证明该部分工程的计价依据，故只对路桥公司认可部分予以认定。林秉全申请再审时仍未提交充分有效的证据证明该部分工程的计价依据和工程款的具体数额，故对其此项再审申请理由本院亦不予支持。第三，关于对防水剂、钢筋及钢板、超前支护计量等项目价款数额的问题。案涉《工程造价鉴定报告》对防水剂、钢筋及钢板、超前支护计量等项目鉴定价款的计算依据逐项作了说明，林秉全未提交足以推翻该鉴定报告的证据，故对其该项再审申请理由本院不予支持。第四，关于林吓悌、许祖盛的领款和黄金航、许祖盛领取的材料是否应计入林秉全已领取工程款的问题。林秉全认可许祖盛、黄金航等人是其聘用的工作人员，许祖盛、黄金航所领取的是材料款，材料涉及范围包括主材、其他材料、沙石材料、炸药等，所购的材料均为施工所用，且领款行为发生在案涉工程施工期间，故二审判决认定上述材料款应当由林秉全负担，并在路桥公司应付工程款中予以抵扣，并无不当。第五，关于因塌方引起的工程款是否属于路桥公司应付工程款的问题。根据《工程施工劳务合作协议书》第二条第（九）款“工程计量与支付”第4项约定，如果属于自然灾害或不可抗力导致塌方，林秉全处理塌方所增加的工程量及人工费等就不受总包价限制，应当另外增加工程款，但林秉全未提交证据证明案涉工程塌方系因自然灾害或不可抗力所致，应当承担举证不能的不利后果，故对其此项再审申请理由本院不予支持。第六，关于路桥公司垫付向迎春的赔偿款是否应由林秉全承担的问题。向迎春是林秉全雇请的工人，受伤后经长阳土家族自治县劳动和社会保障局2006年12月25日作出的《工伤认定决定书》（长劳社工认【2006】46号）认定为工伤，路桥公司垫付向迎春工伤赔偿23万元，林秉全关于该笔赔偿费应从路桥公司预先提取的安全管理费用中扣除，并非由路桥公司垫付的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

三、关于二审判决认定事实的主要证据是否伪造的问题。林秉全未提交证据证明路桥公司提交的编号为A-24-D004-0070、A-24-D004-0071、A-24-D004-0075的三份《现场办公签认表》和会议纪要是伪造的，对其此项再审申请理由本院不予支持。

四、关于原审是否存在对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的问题。首先，一审法院依法委托鉴定机构作出《工程造价鉴定报告》后，林秉全申请对涉案工程造价进行重新鉴定，但未证明案涉《工程造价鉴定报告》存在法定的应当重新鉴定的情形，二审法院未准许其重新鉴定申请，并无不当。其次，林秉全申请对路桥公司提供的三份《现场办公签认表》上“周立德”的签名是否系其本人签名进行鉴定，但林秉全未在一审法院指定时间内找到周立德本人，无法进行鉴定，直至本院在本案再审审查程序中询问双方当事人时，林秉全仍未申请周立德本人到法庭陈述签名是否属实的情况，故原审未准许林秉全关于路桥公司提供的《现场办公签认表》上“周立德”的签名是否系其本人签名进行鉴定的申请，并无不当。原审并不存在对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的情形。林秉全此项再审申请理由亦不能成立。

综上，林秉全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回林秉全的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年六月二十一日

书记员　　张静思