甘肃天鹏工程建设有限公司、苏胜建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申730号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃天鹏工程建设有限公司。住所地：甘肃省白银市靖远县南大街。

法定代表人：张义中，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史廷文，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：宋小方，甘肃金城律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：苏胜，男，1984年7月3日出生，汉族，住四川省万源市。

委托诉讼代理人：张智渊，甘肃泫渊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：荆向南，甘肃泫渊律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：兰州兰石建设工程有限公司。住所地：甘肃省兰州市**里河区西津西路**号。

法定代表人：亓军正，该公司董事长。

委托诉讼代理人：殷大勇，甘肃金轮盛律师事务所律师。

再审申请人甘肃天鹏工程建设有限公司（以下简称天鹏公司）因与被申请人苏胜及二审被上诉人兰州兰石建设工程有限公司（以下简称兰石建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民终282号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天鹏公司申请再审称：1.二审判决超出当事人诉讼请求。苏胜在上诉请求中没有提出工程款利息主张，二审法院判决“利息自2016年5月1日起按照年利率6%计算至工程款履行完毕”，违反不诉不理原则。苏胜的诉讼请求总额为23624344.10元，二审法院判决天鹏公司向苏胜支付23624344.13元，超出了苏胜诉讼请求0.03元。2.苏胜起诉天鹏公司缺乏事实和法律根据。本案是层层转包或违法分包导致的拖欠工程款纠纷，案涉工程原由兰石房地产开发有限公司发包给兰石建设公司，兰石建设公司又分包给天鹏公司，天鹏公司又转包给甘肃弘立建筑工程有限责任公司（以下简称弘立公司），弘立公司又转包给苏胜，苏胜作为实际施工人，应以转包人弘立公司和发包人兰石房地产开发有限公司为起诉对象，追索工程款。天鹏公司已向弘立公司超付工程款，弘立公司应返还超领工程款。弘立公司与苏胜之间的债务转让未取得债权人天鹏公司同意，故弘立公司与苏胜所签《债权债务转让协议》没有生效，苏胜未取得向天鹏公司追索工程款主体资格。3.一、二审法院认定事实错误。天鹏公司完成的桩基工程、干挂大理石、门窗工程、临建临舍、所供主材、代付材料费及工人工资、强弱电设施及水电费、防水工程、办公资料及试验检测费等费用，均应包含在每平方米1700元固定合同单价之内，根据约定均应从弘立公司工程费用中扣减。4.二审判决关于3654700元款项的认定错误。苏胜出具的收条记载收到300万元承兑汇票和50万元现金，天鹏公司无须再为苏胜是否收到该款承担举证责任，二审判决认定苏胜未收到该款错误。天鹏公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项、第十三项规定申请再审。

苏胜提交意见称：1.二审判决没有违反法定程序。苏胜起诉请求天鹏公司承担同期贷款利率已得到一审判决的支持。苏胜对一审判决的利息计算服判，只是对利息计算的基数不服而上诉。天鹏公司认为苏胜没有提出利息主张系认识错误。2.天鹏公司主张工程转包人不应承担责任，缺乏法律依据。弘立公司与苏胜之间的债权债务转让协议未违反法律禁止性规定，属于有效协议，苏胜有权主张工程价款。3.天鹏公司在弘立公司签订合同时，已完成桩基工程，故该工程造价与苏胜无关。关于干挂大理石等工程，属于二次装饰工程，亦与苏胜无关。防水工程并非天鹏公司所施工。其他项目亦不应当在工程固定单价中扣减。4.苏胜所出具3654700元收条已包含在弘立公司向天鹏公司出具的1931.77万元收据中，苏胜所出具的收条本应收回，但天鹏公司称该收条丢失，所以没有收回，导致该笔款项被重复计算。天鹏公司的再审申请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

本院认为，本案应审查的主要问题为：1.二审判决是否超出当事人诉讼请求；2.苏胜是否具备追索工程款资格；3.桩基等工程款的承担问题；4.案涉3654700元款项的支付问题。

（一）关于二审判决是否超出当事人诉讼请求问题

判断当事人诉讼请求范围，应当依据当事人一审起诉请求和二审上诉请求综合判断。本案中，苏胜的起诉请求为:1.判令天鹏公司给付工程款52756348.75元,承担利息损失2291178.49元;2.判令兰石建设公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任;3.诉讼费用由天鹏公司以及兰石建设公司承担。一审法院判决:1.天鹏公司支付苏胜工程款1460711.28元及利息(自2016年5月1日起按年利率6%计算至全部履行完毕之日);2.驳回苏胜其他诉讼请求。苏胜上诉请求为：1.撤销一审判决第一项、第二项,改判天鹏公司支付工程款23624344.10元并由兰石建设公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。2.本案诉讼费用由天鹏公司、兰石建设公司承担。二审法院判决：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.天鹏公司向苏胜支付工程款23624344.13元及利息(利息自2016年5月1日起按照年利率6%计算至工程款履行完毕之日止)；3.兰石建设公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审阶段，苏胜就一审判决中关于欠付工程款金额以及兰石建设公司是否承担连带清偿责任提出上诉，未就关于支付工程款利息及利息计算标准相关内容提出异议，应视为认可一审判决上述内容，二审法院在对于一审判决查明事实和适用法律进行审理的基础上，确认欠付工程款金额并以6%计付所欠工程款利息，未超出当事人诉讼请求。二审法院判令天鹏公司支付工程款23624344.13元，虽超出苏胜上诉主张的工程款数额0.03元，但未超出苏胜、天鹏公司上诉请求的相关事实范围，且0.03元数额极其微小，天鹏公司就该问题申请再审，亦不符合诉讼经济原则。天鹏公司该申请再审理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于苏胜是否具备追索工程款资格问题

根据查明事实，2014年5月10日，兰石建设公司将案涉项目分包给天鹏公司。天鹏公司完成该工程桩基部分的施工后，于2014年7月1日与弘立公司签订《施工合同协议书》，将案涉项目图纸范围内的全部土建、装饰工程、安装工程（消防工程除外）的工程转包给弘立公司。2016年6月17日，弘立公司与苏胜签订《债权债务转让协议书》，将弘立公司对天鹏公司享有的债权全部转让给苏胜，并于同日通知天鹏公司。天鹏公司申请再审认为，本案是层层转包或违法分包导致的拖欠工程款纠纷，苏胜作为实际施工人，应以转包人弘立公司和发包人兰石房地产开发有限公司为起诉对象，追索工程款；天鹏公司已向弘立公司超付工程款，弘立公司应返还超领工程款；弘立公司与苏胜之间的债务转让未取得债权人天鹏公司同意，故弘立公司与苏胜所签《债权债务转让协议》没有效力，苏胜未取得向天鹏公司追索工程款的主体资格。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，案涉项目由兰石建设公司发包给天鹏公司，天鹏公司又转包给弘立公司，最终由苏胜以弘立公司名义实际施工完成。根据前述规定，弘立公司作为施工人，有权以转包人天鹏公司为被告追索工程款。因弘立公司与苏胜签订《债权债务转让协议》，将弘立公司对天鹏公司享有的案涉项目债权全部转让苏胜，并已通知债务人天鹏公司，故苏胜作为案涉债权的受让人，依法有权向天鹏公司追索案涉工程款,具备追索工程款主体资格。天鹏公司该申请再审理由不能成立，本院不予支持。

（三）关于桩基等工程款的承担问题

天鹏公司申请再审认为，天鹏公司完成的桩基工程、干挂大理石、临时设施等费用，应算进双方约定的每平方米1700元的固定合同单价内，从天鹏公司应付工程款中扣减。本院认为，一般情况下，建设工程施工合同转包的标的物应为尚未实施的工程，已完成的工程无需转包，天鹏公司要求将其在合同签订前已完成的桩基工程费用从弘立公司应得工程款中扣减，与常理不符。且天鹏公司与弘立公司所签《施工合同协议书》中，并未对天鹏公司主张自行完成的案涉工程临时设施、轻钢雨棚、门窗工程、石材干挂等部分工程费用的承担主体作出明确约定，故天鹏公司主张上述费用应从弘立公司应收工程款中扣减，缺乏合同依据。二审法院未支持天鹏公司要求扣减该部分工程款的主张，并无不妥，天鹏公司该申请再审理由不能成立，本院不予支持。

（四）关于案涉3654700元的支付问题

天鹏公司为证明已向弘立公司、苏胜支付工程款，提供9份弘立公司出具的收据、2份苏胜出具的收条，涉及金额总计77601759.07元。一审法院认定天鹏公司已实际支付76101759.07元。苏胜上诉主张，其未实际收到2015年4月28日收条所载3654700元款项，该款项系重复计算。二审法院认定天鹏公司未实际支付该笔款项。天鹏公司申请再审认为，苏胜出具的收条记载收到300万元承兑汇票和50万元现金，天鹏公司无须再就苏胜是否收到该款承担举证责任。苏胜主张，2015年8月3日弘立公司向天鹏公司出具的1931.77万元收据已包含了该笔3654700元，此收条本应收回，但天鹏公司称该收条丢失，所以没有收回，导致该笔款项被重复计算。本院经审查认为，一方仅依据收条、收据等付款凭证主张其已实际付款，另一方认为该付款未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合付款金额、款项交付、当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证付款事实是否发生。本案查明，天鹏公司支付工程款的一般流程是：苏胜向天鹏公司申请付款获准后，苏胜先出具手写收条，天鹏公司根据苏胜的收条向弘立公司转款，弘立公司收款后统一向天鹏公司出具收据，同时撤回苏胜的手写收条。据此，双方结算过程中存在收款方未收到款先出具收条，以及就同一笔付款由苏胜先出具收条再由弘立公司出具正式收据的交易习惯。经本院组织询问，双方均认可苏胜出具该3654700元收条的地点与弘立公司向天鹏公司出具收据的地点并不一致，结合双方交易习惯，苏胜关于该收条应收回而未予收回的主张具有一定合理性，天鹏公司应就弘立公司所出具收据范围之外另行实际支付3654700元进一步举证。因天鹏公司未尽相应的举证义务，二审法院未予认定该3654700元已实际支付，并无不妥。

综上，天鹏公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回甘肃天鹏工程建设有限公司的再审申请。

审判长　　刘小飞

审判员　　王　涛

审判员　　杨弘磊

二〇一九年四月三十日

法官助理厉文华

书记员赵国亮