西南交通建设集团股份有限公司、王某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申750号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西南交通建设集团股份有限公司，住所地云南省昆明市**华区西昌路**号。

法定代表人:孙明书，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林杰，北京德恒律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市城关区。

再审申请人西南交通建设集团股份有限公司（以下简称西南交建）因与被申请人王某某建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院(2018)藏民终23号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

西南交建申请再审，请求撤销一、二审判决，驳回王某某的诉讼请求。事实与理由：（一）本案一、二审法院对事实认定均有错误。王某某并未提交任何证据证明其完成的K153+100-K173+100共计20公里路基的实际工程量及造价。案涉真实工程量应由专门的工程审计部门进行审计。1.王某某并未就其在本项目中所做的实际工程量及造价向法院提交证据。而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，当事人对于工程量存在争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，但王某某既未提交任何签证，又未提交往来函件、施工日志以及会议纪要等证据材料予以证实。2.王某某所提交的中标通知书、工程承包合同书、工程项目办公室出具的证明等均是证明西南交建与业主交通局之间的合同关系，无法证实王某某所做实际工程量。3.王某某提供的昌都市拉妥至芒康公路改建路基四队工程量清单，系王某某单方制作的表格，并未经西南交建签字或盖章确认，不具有证明力。事实上，王某某从未向西南交建及业主交通局提交结算文件，双方也未在合同中约定答复时间。故一审法院认定王某某将工程量明细提交给了昌都市交通局及西南交建，且以昌都市交通局和西南交建未在合理时间内明确回复作为推定王某某完成工程量的依据属认定错误。4.一、二审法院将昌都市交通局项目管理办公室出具的《证明》作为工程验收完毕的证据属认定事实错误。该《证明》仅证明路基完工，是路基工程转路面工程的程序报告，真正的竣工验收报告需要在路基与路面工程全部完工后才会由项目方出具。事实上，案涉工程至今尚未竣工验收。即便双方存在工程分包，也应在整个工程验收合格后才具备结算条件。另，即便将《证明》理解为工程验收合格的依据，也仅是证明西南交建在向昌都市交通局提交项目工程时是验收合格的，也不能证明王某某在向西南交建提交路基时是验收合格的。事实上，西南交建提交的《会议纪要》《整改通知书》等证据证明了王某某所施工路段路基存在严重质量问题。西南交建提交的《关于修复拉芒公路局部质量问题的通知》《维修协助队劳务费用结算表》《收据》《领款单》等证据表明西南交建为修复该质量问题额外支付了费用，项目办公室才出具了《证明》。一、二审不顾修复事实，认定王某某提交的路基验收合格，违背事实。（二）一、二审法院适用法律错误，分配举证责任不当。本案属于建设工程施工合同纠纷，不存在举证责任倒置的问题。现王某某向西南交建主张完成了工程量并要求支付剩余工程款，则应当由其举证证明已完工程量及造价。正常施工过程中，应由施工方制作已完工程量清单交由发包人审核，审核后交还施工方。此过程中施工方与发包人均应留存双方签字认可的工程计量单。但一、二审法院却不顾施工常识，在西南交建对于不能提交计量资料做出真实、合理的解释后，仍强行将举证责任分配给西南交建，要求西南交建承担举证不能的法律后果实属适用法律错误。（三）王某某主张的保证金435万元根本没有进入西南交建账户，而是进入了案外人何进国控制的账户。本案事实是西南交建与案外人西藏吉荣工贸公司合作案涉项目，西藏吉荣工贸公司的工作人员何进国利用合作便利偷盖西南交建印章收取保证金。现西南交建有新证据证明何进国已因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，且检察院已对其提出刑事指控，该案正在审理过程中。而一、二审法院在缺失保证金转入西南交建银行账户这一关键证据的情况下，仅凭何进国私自盖章的收条认定西南交建收到保证金435万元，背离客观事实。综上，西南交建根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项的规定申请再审。

再审申请过程中，西南交建向本院提交了如下证据：1.拉萨市人民检察院拉检公诉二刑诉（2018）1号公诉书（但仅有前两页），拟证明何进国涉嫌合同诈骗罪被提起公诉。2.西南交建向拉萨市公安局治安管理支队出具的《介绍信》，介绍其员工李军查询其西藏分公司行政公章、财务专用章的备案情况。3.西南交建《关于对拉萨市公安局经侦支队调取证据的几点说明》，拟证明何进国不是其员工。4.何进国书写的《承诺书》，拟证明何进国承诺其个人偿还陈正清欠款420万元。

本院经审查认为，西南交建的再审申请理由均不成立。现具体分析如下：

（一）关于王某某所完工程量价款应如何计算，以及一、二审法院分配举证责任是否错误的问题

关于王某某是否具备请求工程款的基础事实问题。首先，西南交建是案涉工程总承包方，其具备将工程进行分包的基础。在此基础上，王某某与西南交建西藏分公司签订《项目施工合作补充协议书》，承建K153+100-K173+100共计20公里路基工程。刘愈泽作为签约授权人，代表西南交建签订该合同并加盖其西藏分公司印章。虽西南交建对于西藏分公司的印章提出质疑，认为该枚印章系伪造，但其并未提交证据证明，西南交建申请再审中提交的《公诉书》中并未将何进国收取案涉保证金事宜作为诈骗罪处理，也未载明何进国私刻西南交建西藏分公司印章事宜，故对于西南交建所述伪造印章的事实，本院不予认可。该证据不能推翻一、二审法院对于本案基本事实的认定，故其并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据，西南交建以新的证据申请再审的理由不成立。况且，即便没有加盖西南交建或者其西藏分公司印章，亦或该枚西藏分公司印章确系伪造，但基于王某某实际完成了K153+100-K173+100共计20公里路基工程且西南交建已支付了工程款4047万元的基本事实，王某某也有权向西南交建主张工程款。故西南交建关于本案一、二审判决认定事实的主要依据系伪造的再审申请理由，亦不成立。其次，现有证据足以认定王某某所做路基工程验收合格。案涉项目部办公室出具的《证明》明确载明，案涉项目路基工程已经验收合格。王某某虽无证据证明在其向西南交建交付路基时工程是经验收合格的，但该证据足以证明西南交建向昌都市交通局交付路基时是验收合格的。至于西南交建在二审程序中才提出的其为修复路基所支出费用，因其证据系复印件，且未能明确应由王某某承担的具体数额，故二审法院不予处理，要求其明确后另行主张，并无不当。再次，虽王某某与西南交建之间的建设工程分包合同因王某某无施工企业资质而无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，现王某某请求参照合同约定支付工程款具有法律依据。

关于王某某所做工程价款应当如何结算的问题。首先，王某某所提交的西藏昌都市拉妥至芒康公路第二标段中间支付证书表明，案涉公路项目变更后合同总金额的路基部分是85550577元，桥梁涵洞部分是37046022元。则42.671公里公路的路基（含桥梁涵洞）部分的总价为122596599元，则每公里平均造价为2873066元。而从王某某现在的主张来看，其所主张的工程款为每公里2855076元，完成20公里则主张总价为57114135元。王某某的主张与平均造价基本相当且略低于平均造价，具有合理性。其次，虽王某某与西南交建之间并未签订最终结算书，西南交建也未确认王某某所完工程量价款，即双方对于工程价款确实存在争议，但王某某所作工程量价款能够通过现有证据予以认定的情况下，故本案无需进行工程造价鉴定。因此，西南交建主张认定工程款依据不足应进行工程款造价鉴定的再审申请理由不成立。再次，本案证据表明，案涉工程路基工程量变更后总价为122596599元。西南交建对于该总价应有相应的工程计量清单。该清单应是西南交建与昌都市交通局之间结算的重要依据，且昌都市交通局公路建设管理中心出具的《情况说明》亦证实案涉工程计量资料由西南交建保存，故足以认定该证据应由西南交建持有。如西南交建认为王某某所主张的工程款存有不当，则应当依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”之规定，提交相应的工程计量清单予以反驳，但西南交建在一、二审中均拒绝提交。同时，根据上述司法解释的规定，诉讼中不仅提出诉讼请求方应承担举证责任，相应的反驳方亦应对其反驳主张承担举证责任。而一、二审中，西南交建均拒绝举证，在此情况下应当由其承担相应的不利后果。同时，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条之规定，应当认定王某某所主张的工程款成立。综上，一、二审法院要求西南交建提交计量资料是对西南交建所作抗辩分配举证责任，并非西南交建所述系举证责任倒置，而是正确适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于举证责任之规定合理分配举证责任。西南交建所述一、二审法院适用法律错误，举证责任分配不当的再审申请理由不成立。

（二）关于王某某主张的退还保证金435万元能否成立的问题

首先，王某某所交纳保证金870万元有合同依据，即在西南交建签约授权人刘愈泽与王某某签订的《项目施工合作补充协议书》中明确约定王某某应缴纳保证金870万元。王某某基于该约定缴纳了保证金并且实际进行了工程施工，王某某虽未将保证金转入西南交建的银行账户，但西南交建西藏分公司出具收据确认收到了该笔款项。其次，西南交建并未提交证据证明该笔保证金系何进国私自收取且偷盖西南交建西藏分公司印章。同时，西南交建也未举证证明该笔款项转入的账户系何进国控制的账户。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，应由西南交建承担举证不能的法律后果。再次，事实上，收款收据表明王某某所缴纳的保证金为870万元，现王某某主张的保证金为435万元，则表明其间已经退还了保证金435万元。若如西南交建所述案涉保证金并未收取且系由何进国控制，则其对于为何已退还王某某保证金435万元不能做出合理解释。这也足以反证虽款项并未转入西南交建或其西藏分公司账户，但西南交建对于收到王某某保证金870万元应是明知的。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回西南交通建设集团股份有限公司的再审申请。

审判长　司　伟

审判员　李延忱

审判员　马成波

二〇一九年三月二十九日

法官助理杨晓婷

书记员罗映秋