徐祖礼、江西建工第一建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

（2019）最高法民申802号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐祖礼，男，1964年7月8日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。

委托诉讼代理人：杨青春，北京市中闻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨建垒，北京市中闻律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路**。

法定代表人：唐勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴跃明，江西华邦律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：杨小根，男，1965年4月5日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。

再审申请人徐祖礼因与被申请人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2018）赣民终253号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

徐祖礼申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形，应予再审。请求：1.撤销江西省高级人民法院（2018）赣民终253号民事判决；2.判令一建公司、杨小根向徐祖礼支付工程款35272765.66元；3.鉴定费及诉讼费用由二被申请人承担。事实与理由：一、徐祖礼申请案外人纪敏出庭作证的证人证言，杨建垒与纪敏、诸葛有火经公证的谈话笔录各一份，要求证明徐祖礼改变施工方式是杨小根要求的。地。地形图一张求证明涉案工程所在地地形险要，施工难度大。二、本案基本事实未查清，关于原合同内容、工程设计变更、施工方式变更等细节未予核实，导致本案的工程量及工程价款认定错误。三、一建公司及杨小根应当对“施工方式变更后”所产生的工程款承担赔偿责任。徐祖礼提供了纪敏的笔录，可以证明施工方式的变更是杨小根要求徐祖礼采取的。四、本案适用法律错误，导致本案的工程款没有按照实际工程量进行结算与认定。根据《建设工程施工合同司法解释》第16条第2款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，本案在施工过程中，双方就工程内容发生变更导致施工方式、施工成本等发生变化，已经不再适合固定价格方式结算工程款，应按照徐祖礼实际工作量进行结算。

本院经审查认为，徐祖礼的申请再审理由不能成立，具体分析如下：

一、关于再审申请人徐祖礼提交的材料是否属于再审中“新的证据”的问题

本院认为，从形式上看，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定，徐祖礼提交的材料在形式上均不属于再审中“新的证据”。且从内容上看，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，经公证的杨建垒与纪敏、诸葛有火的谈话笔录，不符合证人证言的形式要件。故徐祖礼提交的材料不能认定为再审中的新证据。

二、关于二审对徐祖礼就案涉工程变更为机械开挖方式，并对合同价款进行调整未经一建公司同意的认定是否错误的问题

结合一审、二审查明事实，综合徐祖礼提交的材料，仅凭纪敏的笔录、地、地形图不能证明徐祖礼选择机械施工方式系经过一建公司同意不能证明机械施工的费用高于爆破施工的费用，更不能证明一建公司因此需向徐祖礼支付改变施工方式的费用。故徐祖礼并未提供相应证据证明一建公司或杨小根与徐祖礼就案涉工程变更施工方式及合同价款进行调整达成合意，应承担相应举证不能的不利后果。

三、二审对工程量及工程价款的认定是否错误的问题

首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。因徐祖礼并未提供证据证明双方就案涉工程变更施工方式及调整合同价款达成合意，故对徐祖礼主张按照《工程造价鉴定报告》进行工程价款结算，无事实及法律依据。其次，《工程造价鉴定报告》中的鉴定造价已明显构成重大利益失衡，二审法院依公平原则进行调整并无不当。第一，鉴定报告中对土石方3km运距的认定明显不当。一审法院系根据徐祖礼的鉴定申请委托鉴定机构出具系争鉴定报告，该鉴定报告中对所有土石方均以3km运距计算运费系徐祖礼单方提出，而徐祖礼并未举证证明其将全部开挖的土石方均运往3km以外的地方。第二，《工程造价鉴定报告》中的不含税工程总造价22516306.61元主要包括挖、装、运三部分费用，其中按3km运距计算的运费1439万元，该运费已经超过案涉《土石方挖运施工合同》明确约定的固定价1134万元，与客观事实不符。第三，对于鉴定报告中开挖部分费用，系对三类土石方按比例进行计算，但双方当事人均只认可两类土石方（松土石24%，次坚石76%）。且在徐祖礼并未提供证据证明何种类型的土石方采用何种机械挖掘方式的情况下，鉴定机构将三类土石方分别对应三种不同的机械挖掘方式亦与客观事实不符。最后，根据一审、二审查明事实，因本案徐祖礼按照修改后图纸施工的土方量事实上比原固定价合同约定的土方量多5万m3，根据合同固定单价18元/m3，该工程款额为90万元，且徐祖礼先期垫付了鉴定费用92万元。一建公司自愿表示可以在固定价1134万元的基础上再补偿徐祖礼180万元。二审法院出于利益衡平考量，酌定一建公司在固定价1134万元的基础上再支付徐祖礼总计人民币180万元并无不当。

综上所述，徐祖礼申请再审的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回徐祖礼的再审申请。

审判长　何　君

审判员　张　华

审判员　张爱珍

二〇一九年四月二十九日

法官助理钟丽丹

书记员于露