苏州净化工程安装有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申812号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：苏州净化工程安装有限公司。住所地江苏省苏州工业园区唯新路**号。

法定代表人：胡增，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高剑生，山西中吕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴强，山西中吕律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山西三宝康元制药有限公。住所地山西省长治市屯留康庄工业园区康庄大道**号号。

法定代表人：李湘益，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈蕾，北京市隆安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王翎，北京市隆安律师事务所律师。

再审申请人苏州净化工程安装有限公司（以下简称苏州净化公司）因与被申请人山西三宝康元制药有限公司（以下简称三宝药业公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2018）晋民终282号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

苏州净化公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应当依法再审。主要事实和理由为：（一）本案争议工程已经完工，并视为通过竣工验收。双方签订的《山西三宝康元制药有限公司青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程合同书》中约定的工程内容至2012年3月8日基本完工，补充协议约定的其他工程内容至2013年3月31日全部完工。苏州净化公司于2013年4月1日向三宝药业公司递交竣工报告，要求进行外观及性能验收，并在未获回应后向其邮寄《竣工报告》、《撤离报告》及《竣工资料》，其法定代表人于2013年5月18日签收，但此后并未组织验收，拖延的故意极为明显。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应认为本案争议工程已于2013年5月18日通过了竣工验收。（二）本案争议工程已经结算。依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，三宝药业公司有义务对苏州净化公司提供的结算文件进行审核，并在适当期限内出具审查意见。合同书中对此期限并未明确约定，而三宝药业公司在收到苏州净化公司邮寄的结算材料后，经过28日的法定期限未作回复，也未通过任何途径表达对工程本身质量以及结算结果的异议，依法可视为其认可结算材料体现的工程价格。因此涉诉工程在法律上已经双方确认，履行了结算程序，苏州净化公司制作的结算材料应作为三宝药业公司支付剩余工程价款的依据。（三）争议工程虽有部分未完工，但其原因不在苏州净化公司。其原因或者是由于原本就不属于苏州净化公司的施工范围、或者是由于三宝药业公司要求变更、或者是由于苏州净化公司已经完成，对此苏州净化公司在原审中已经举证证明，二审直接引用鉴定结论认定苏州净化公司违约依据不足。（四）争议工程已经由三宝药业公司实际接管，苏州净化公司锁闭施工区域的行为并非拒绝交付的违约行为，而是避免工程无人照管的代为止损行为，三宝药业公司完全能够自行决定使用案涉工程。（五）三宝药业公司未按补充协议约定付款，存在违约行为。直至苏州净化公司起诉，三宝药业公司在补充协议下的付款金额只达到约定进度的60%，不符合协议要求。（六）三宝药业公司作为项目主体，拥有众多救济手段而未采取任何措施，应对损失的产生及持续扩大负全部责任。二审法院判决苏州净化公司对损失承担80%的责任，该责任划分于法无据。请求：裁定再审本案，依法撤销二审判决，改判驳回三宝药业公司的全部诉讼请求，本案诉讼费由三宝药业公司承担。

三宝药业公司未提交意见。

本院经审查认为，本案争议焦点为案涉工程是否可以认定为竣工验收并结算；苏州净化公司和三宝药业公司各自是否存在违约行为；本案的损失如何判定及如何承担。

关于案涉工程是否已经通过竣工验收并结算的问题。在本案审理过程中，一审法院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司（以下简称涌鑫公司）对案涉工程的工程量及工程造价进行了鉴定。涌鑫公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明，经鉴定苏州净化公司未按双方签订的协议完成此项工程，不能确认为合格工程。在鉴定过程中，双方当事人在案涉工程现场对工程完成具体情况进行了核对，核对显示案涉工程有部分未完成，已完成部分与设计明显不符，鉴定机构及双方人员均在核对记录表上签字确认。涌鑫公司在此基础上作出的《工程造价鉴定意见书》，依据充足，结论客观，且苏州净化公司未向法院提出重新鉴定的申请，原审判决采纳该鉴定意见并无不当。同时，山西省医药规划设计院作出《关于山西三宝康元制药有限公司青霉素类粉针车间及青霉素类原料药车间建设工程质量问题的说明》，该设计单位认定苏州净化公司承建的案涉工程，发现多处质量问题，工程质量存在严重瑕疵，施工过程中多处未按设计要求进行合理施工，工程施工存在严重漏项、缺陷、许多施工材料不符合设计要求，致使该工程至今未完成竣工验收，更无法通过国家药品GMP认证，属于不合格工程。原审判决结合该说明和《工程造价鉴定意见书》，认定案涉工程并未全部完工，为不合格工程并无不当。同时，诉争合同明确约定，案涉工程为交钥匙工程，在工程竣工验收后，工程移交三宝药业公司管理。苏州净化公司在撤离施工现场后将施工现场加锁封闭，在一审法院委托鉴定后，又将施工现场加锁封闭，并无将案涉工程交付三宝药业公司的事实和行为。此外，苏州净化公司自行委托检测不符合合同约定，其亦未提供充足证据证明已将案涉工程施工完毕且为合格工程，也不能因此视为工程已经完工。苏州净化公司虽然通过中国邮政EMS将竣工报告、撤离报告、竣工资料及结算书等材料邮寄给三宝药业公司，但案涉工程未实际完工，苏州净化公司在再审申请中援引的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，主要是为了解决当事人对建设工程实际竣工日期有争议时，如何认定实际竣工日期的问题，不适用于本案中的情形。至于苏州净化公司提出的发包人收到竣工结算文件后，在规定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，因双方在诉争合同中未明确约定，不能成立。

关于苏州净化公司和三宝药业公司各自是否存在违约行为的问题。如前所述，苏州净化公司未能依照合同约定的期限和质量要求完工并将工程移交三宝药业公司管理，已经构成根本违约。诉争合同中约定工程暂定总价980万元，同时约定工程进度施工，合同设备进场后，调试运行前，三宝药业公司支付至工程调整总价的80%；补充协议中约定工程改造价格暂定为190万元，工程价款支付方式与原先双方签订合同相同。本案中三宝药业公司共支付苏州净化公司工程款942万元，已达到应付款项的80%以上，不存在明显的违约情形。鉴于从案涉工程现在的实际状态看，在性能、质量等方面已发生了不可逆转的严重贬损，若继续履行合同，对该工程继续施工所产生的费用，将远远超出诉争合同中约定的尚未支付部分的工程价款，且目前国家相关行业GMP标准等已发生调整变化，双方当事人在二审中均明确表示诉争合同已无再继续履行的必要和价值，原审法院依照上诉请求改判解除诉争合同，不再执行诉争合同中约定的违约金条款，符合一次性解决双方争议的实际需要，并无明显不当。

关于本案的损失如何判定及如何承担的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”案涉工程因双方产生纠纷，长时间闲置，价值受到严重影响，至今未完工也未实际交付使用，由此产生了一定的实际损失。三宝药业公司支付给苏州净化公司工程款942万元，但案涉工程从未投入使用，其中已付工程款与合格工程量造价的差额，以及工程贬损的价值，均应视为实际损失。三宝药业公司在一审阶段曾提出对合格工程量鉴定的申请，但根据该申请由涌鑫公司作出的《工程造价鉴定意见书》显示，由于该项目工程“不能确认为合格工程，所以鉴定人无法完成委托单位的鉴定要求”，未能对苏州净化公司完成的合格工程造价作出鉴定。原审判决以案涉工程已完全失去使用价值为由，认定三宝药业公司的直接损失为942万元，苏州净化公司在再审申请中并未对该损失金额提出异议，但认为该部分损失的责任划分存在不当。无论双方发生争议的原因是三宝药业公司主张的发现苏州净化公司施工中存在质量问题，要求对方整改，但对方没有接受；还是苏州净化公司主张的承揽工程相关配套土建设备没有进场，苏州净化公司作为承包人，在争议发生后单方面撤离施工现场并将施工现场加锁封闭，在三宝药业公司送交《法律意见书》要求恢复施工的情况下仍不予回应和沟通的做法，都存在明显过失，应当对诉争中产生的直接损失承担主要赔偿责任。三宝药业公司作为发包人，在案涉工程发生争议后未在能力范围内采取有效措施全力防止损失扩大，亦应承担相应责任。二审判决结合本案查明事实、合同履行情况、发生争议后的各自过错等因素，基于诚实信用原则，酌情确定由苏州净化公司承担损失942万元的80%赔偿责任即753.6万元，认定事实和适用法律并无明显不当。综上，再审申请人的申请再审理由均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回苏州净化工程安装有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年三月二十九日

法官助理沈佳

书记员汤艳飞