苏州凯玛干细胞生物工程有限公司、安徽省第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申818号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苏州凯玛干细胞生物工程有限公司。住所地：江苏省苏州市相城区元和镇。

法定代表人：陆文强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨金鑫，北京恒都（天津）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：安徽省第一建筑工程有限公司。住所地：安徽省合肥市蜀山区长江西路**。

法定代表人：程鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡江宁，江苏新天伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金华，江苏新天伦律师事务所律师。

再审申请人苏州凯玛干细胞生物工程有限公司（以下简称凯玛公司）因与被申请人安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称安徽一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终1807号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

凯玛公司申请再审称：（一）一、二审判决认定案涉工程具备支付工程款的条件，明显与事实不符，缺乏证据证明。在实际施工人范承林与安徽一建、安徽一建苏州分公司建设工程施工合同纠纷一案中，苏州市相城区人民法院在判决中已有明确认定，且根据《苏州凯玛相城地块土建、安装工程施工补充合同》（以下简称《工程施工补充合同》）第9.6条以及《备忘录》第5条的约定，案涉工程经相关政府部门验收合格系工程款支付的最重要条件。但事实上，案涉工程自完工之日起即存在严重的质量问题，无法投入使用，且经相关政府部门多次下达《工程质量整改通知书》后，安徽一建也一直未整改合格，故案涉工程未按照《工程施工补充合同》及《备忘录》的约定经相关政府部门验收合格，且未经验收合格的原因完全是安徽一建整改不到位，因此案涉工程不具备支付工程款的条件。（二）凯玛公司有新的证据足以推翻二审判决关于153956.9元彩瓦款系安徽一建支付的错误认定。二审庭审中，安徽一建提供了宜兴市周铁镇金达来彩瓦厂（以下简称金达来彩瓦厂）出具的《情况说明》后，凯玛公司于2017年11月29日派专人赴金达来彩瓦厂核实情况，由金达来彩瓦厂吴耀星在上述《情况说明》下方作了补充说明，并请吴耀星另行出具了一份《情况说明》，证明安徽一建提交的《情况说明》并不属实。凯玛公司于2017年11月30日将上述新证据邮寄给了二审法院，但二审法院并未就该新证据组织双方质证，而是直接作出二审判决，错误认定彩瓦款系安徽一建支付，不应从凯玛公司所欠的工程款中扣除。（三）凯玛公司关于案涉工程款应扣除质保金的主张，二审判决予以支持，但计算有误。根据安徽一建与凯玛公司签订的《工程施工补充合同》，保修金数额为工程审计后造价的5%，二审判决却按剩余工程款3271563.47元扣除保修金163578.17元（3271563.47*5%=163578.17），导致少扣保修金275000元（438578.17-163578.17=275000）。（四）一、二审判决对于凯玛公司委托第三方施工和购买材料的费用未予认定，属于认定基本事实错误。（五）一审法院未受理凯玛公司关于质量问题的反诉，适用法律错误。综上，凯玛公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项申请再审。

安徽一建提交书面意见称：（一）案涉工程已经具备支付工程款的条件，因凯玛公司拒不组织竣工验收，应视为竣工验收报告已被认可。安徽一建于2008年1月5日将工程竣工报告交付工程监理公司，视为交付凯玛公司；2008年1月27日通过特快专递再次邮寄给凯玛公司，同时在案件审理中，凯玛公司也已经认可收到，但本案凯玛公司未组织竣工验收。根据合同约定和法律规定，凯玛公司作为建设方在收到竣工报告后有义务组织竣工验收，但凯玛公司未组织竣工验收应视为“竣工验收报告已经被认可”。且从案涉《备忘录》履行的过程可知，安徽一建已经全面履行了《备忘录》中的义务。关于质监站2009年6月9号文件中的第六项“护窗栏杆”的问题，安徽一建认为“护窗栏杆”系凯玛公司要求安徽一建不要施工。凯玛公司明知道按照规定必须完成护窗栏杆的施工，在取消安徽一建施工后至今未请第三方完成护窗栏杆施工，导致无法符合法定要求，也无法满足建设工程质量监督站对安全、质量的要求，责任在凯玛公司，安徽一建对此无任何责任。（二）关于彩瓦款的问题。首先，施工合同约定安徽一建承包范围内由安徽一建包工包料，包括但不限于彩瓦，凯玛公司并未在施工过程中要求安徽一建不施工或材料变更为“甲供”（即凯玛公司供），因此工程施工完毕，即可证明安徽一建系“自己依合同履行完毕”，无需再行证明“不是第三方施工”。其次，即使凯玛公司提供的相关凭证，在关联性方面也无法证明彩瓦用于案涉工程，毕竟凯玛公司还有二期、三期工程同样在施工，需要同样的建筑材料，存在将其他工程的凭证挪用到案涉工程的可能。（三）关于凯玛公司主张二审判决扣除质保金有误的问题。案涉工程完工至今已十余年，远远超过质保期，故不应当再扣除质保金；二审判决表述3271563.47元扣除5%保修金，系二审法院自由裁量权的行使。（四）关于凯玛公司申请再审中主张的“化粪池、消防取水口、护窗栏杆”委托第三方施工费用问题，二审判决认定不应扣除正确。（五）一审法院未受理凯玛公司关于质量问题的反诉，符合相关法律规定，并无任何不妥。

本院经审查认为，本案再审审查的主要问题是二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。

（一）关于案涉工程是否已具备支付工程款条件的问题

根据本案已查明的事实，案涉工程于2007年初基本完工，安徽一建与凯玛公司在工程建设基本结束后，就案涉工程资料交接、质量问题的整改、组织竣工验收等问题存在争议，安徽一建向苏州仲裁委员会申请仲裁。在仲裁过程中，安徽一建、凯玛公司及监理单位苏州市科正工程管理咨询有限公司（以下简称科正公司）三方于2008年9月3日共同签订《备忘录》。该《备忘录》约定各方将争议的分歧意见暂且搁置，先对竣工验收前的整改问题解决，再行组织竣工验收，其中对于如何配合完成竣工验收有明确的约定。根据该《备忘录》之后相关履行情况的证据证实，安徽一建在约定期限内对《备忘录》约定整改清单所列质量问题整改结束后，通过了监理单位的复查验收，并依约向凯玛公司提供了完整的竣工验收资料和工程竣工报告。但凯玛公司在收到工程竣工报告后，并未依《备忘录》第五条约定，于五日内向有关部门申请并组织工程竣工验收，而是以工程仍有质量问题为由拒绝组织验收，有违诚信。二审判决基于本案实际情况，认定案涉工程已经具备工程款支付条件，并无不当。

（二）关于案涉彩瓦款系安徽一建支付的认定是否有误的问题

基于双方提供的证据，2007年1月10日，安徽一建苏州凯玛项目部（甲方）与金达来彩瓦厂（乙方）签订《水泥彩瓦供货协议》，载明：甲、乙双方经协商决定由甲方向乙方采购欧式水泥彩瓦；彩瓦颜色“业主已选定”、“质量由业主认可”；交货时间大约在2007年1月8日开始交货，具体时间由甲方根据工程进度而定并及时通知乙方，乙方供货结束，甲方付清一月内全部货款。该协议由甲乙双方加盖公章，同时凯玛公司作为工程发包方（业主）亦在该协议最后盖章并注明：“如甲方在期内不付清货款，由我公司支付，在第5节点付款中扣除”。由此可以认定，案涉工程所需彩瓦系安徽一建出面购买，而凯玛公司更符合担保付款人的角色。该供货协议约定内容也符合二审判决已经核查的事实，即彩瓦依《工程施工补充合同》并非“甲供材料”。二审庭审中，安徽一建提供金达来彩瓦厂出具的《情况说明》载明：“2007年元月我公司供安徽一建苏州凯玛项目部瓦片款，由安徽一建付清。特此证明。”二审判决结合本案实际情况，根据前述合同及相关证据材料认定彩瓦款系安徽一建所付，有相应的事实依据。二审庭审后，凯玛公司提交了金达来彩瓦厂于2017年11月29日在上述《情况说明》备注的补充说明：“我厂已收到全部瓦款，但具体是安徽一建还是凯玛公司不确定，以银行付款凭证和我妻子储红红签字为准”；以及金达来彩瓦厂（吴耀星）当日另行出具一份《情况说明》：“苏州凯玛项目瓦片由我厂供货，货款已经收清，收款人储红红系本人妻子，因年代久远本厂资料已遗失，但确认储红红已收清全部货款，具体证据按付款方提供证据为准（本人确认仅收清全部货款，未重复收款）”。凯玛公司申请再审中主张二审法院未对其提交的前述证据进行质证，故作为申请再审新证据提交本院。经审查，凯玛公司提供的前述两份新证据仅可以证明金达来彩瓦厂对其为安徽一建出具的《情况说明》作了一些修正或者模糊处理，并不能证明案涉彩瓦款系凯玛公司支付的事实，不足以推翻二审判决基于现有证据认定彩瓦款系安徽一建实际支付的事实认定，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十七条第一款规定的再审新证据。

（三）关于质保金数额的认定是否有误的问题

关于案涉工程质量保修金，凯玛公司与安徽一建签订的《工程施工补充合同》约定为合同总价的5%；其中3%的保修金在依据扣除或使用条款执行后，工程移交后满2年退回，2%的保修金在依据扣除或使用条款执行后，工程移交后满5年退回。二审法院基于案涉工程因凯玛公司一直未组织验收、2009年10月18日即符合工程款支付条件并应从该日计算保修期，而至本案一审判决作出之日（2017年7月3日）已经超过5年的质量保修期以及双方尚存在相关质量争议等事实，酌定按以未付工程款的5%的标准扣除质保金，并无明显不当。同时，二审判决已向安徽一建释明，若案涉工程质量问题的纠纷处理完毕，质保金扣除相应数额后仍有结余，可另行向凯玛公司主张返还。相应的，若二审判决扣除的质保金数额不足以支付案涉工程因质量问题产生的维修、整改等费用，凯玛公司亦有权向安徽一建追偿。

关于凯玛公司主张化粪池、消防取水口、护窗栏杆等项目费用应当从案涉工程款中扣除的问题。二审判决已经认定凯玛公司仅陈述该部分工程项目系其委托第三方施工，但并未提交相应的证据佐证，凯玛公司主张该部分费用应从工程款中扣除没有事实依据，凯玛公司申请再审也没有就此提交新的证据予以证明，其该项再审申请事由不能成立。至于凯玛公司对案涉工程质量问题反诉是否应予受理的问题。鉴于一审法院已经向其释明通过仲裁解决，且凯玛公司也已经就此申请仲裁，但其在再审申请中又陈述已撤回了仲裁申请，系其对自己权利的自由处分。故对凯玛公司该项申请再审事由，本院不再审查。

综上所述，凯玛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回苏州凯玛干细胞生物工程有限公司的再审申请。

审判长　　贾清林

审判员　　尹颖舜

审判员　　张　颖

二〇一九年四月一日

法官助理周传植

书记员盛家璐