高平市恒隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申821号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：高平市恒隆房地产开发有限公司，住所地山西省晋城市高平市南城办桥北村。

法定代表人：王有同，该公司经理。

委托诉讼代理人：翟浩杰，北京市广盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫文涛，北京市广盛律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：长治市建筑工程总公司，住所地山西省长治市长安街**号。

法定代表人：席栓玉，该公司经理。

委托诉讼代理人：李华，该公司员工。

再审申请人高平市恒隆房地产开发有限公司（以下简称恒隆公司）因与被申请人长治市建筑工程总公司（以下简称长治建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2018）晋民终8号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

恒隆公司申请再审称，（一）恒隆公司有新的证据足以推翻原审认定事实。恒隆公司现取得的高平市隆升物业管理有限公司出具的《情况说明》，证明高平市隆升物业管理有限公司系基于恒隆公司委托与长治建筑公司第十二项目经理部签订的2016年3月24日《协议》，长治建筑公司亦持有该《协议》，应知晓恒隆公司对其享有220万元的赔偿请求，故原审以长治建筑公司不是该《协议》当事人为由，驳回恒隆公司的反诉请求确属错误。（二）原审认定长治建筑公司向恒隆公司提供涉案工程的竣工结算资料缺乏证据证明。长治建筑公司只在原审中提交所谓恒隆公司“工作人员”的收条，证明长治建筑公司于2016年5月20日向恒隆公司提供了诉争工程的竣工结算资料。但是原审并未查明收条上签字的人员是否为恒隆公司工作人员、该签字是否为恒隆公司工作人员的真实签字、该签字的工作人员是否有权代表申请人签收竣工结算资料等重要事项。长治建筑公司未提供证据证明其按照双方签订的《桩基工程专业承包合同书》第十三条第一款、《山西省建设工程施工合同》专用条款第九条之约定，向恒隆公司提交完整的竣工结算资料。案涉工程至今未竣工验收合格；而且，即使依据原判决认定的竣工时间（并非竣工验收合格时间），长治建筑公司也未能按照《山西省建设工程施工合同》专用条款第九条之约定在45日内向恒隆公司提供竣工结算资料。（三）原审适用法律有错误。竣工与竣工验收合格是不同的法律概念。本案涉案工程已经竣工，但是至今未竣工验收合格。恒隆公司与长治建筑公司在双方签订的《山西省建设工程施工合同》专用条款第九条只是约定“申请人接到相关资料后60日内审核完毕”，并未约定“在60日内不予答复则视为认可竣工结算文件”，根据《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）规定，不能认定恒隆公司具有收到长治建筑公司提交竣工结算文件一定期限内不予答复、则视为恒隆公司认可长治建筑公司提交的竣工结算文件的意思表示。再审申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定之情形，请求对本案进行再审。

长治建筑公司提交意见称，（一）再审申请书所称“申请人有新的证据，足以推翻原判决”，既不构成新证据，也不能推翻原判决，该项理由实难成立。2016年3月24日高平市隆升物业管理有限公司与恒隆公司第十二项目经理部签订的《协议》是在原审时已经提供的证据，且经庭审程序进行了质证，根本不属于新的证据。高平市隆升物业管理有限公司是由恒隆公司指定的“蓝色港湾”项目的物业管理者，其与恒隆公司存在紧密的经营关系和利害关系。无论这份协议效力如何，都与恒隆公司无关。这份“协议”在第2条写的是“赔偿金额暂定为人民币220万元，待九号楼商铺装修结束后，依实际装修费用进行结算，剩余款项如数退还乙方”。该协议内容不是长治建筑公司真实意思表示。长治建筑公司承包9号、10号楼工程早在2014年6月15日恒隆公司就已经擅自使用，之后长治建筑公司不断地向恒隆公司提出要求支付工程价款，但其长期拖欠工程款，导致追工程款陷入重重困境，不得已在这份协议上签了字，但没有加盖我公司公章和法定代表人签字。也没有证据表明220万损失真实发生。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。（二）再审申请书称“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”，其申请理由根本不能成立。2016年5月20日答辩人将9号、10号楼工程结算资料当面交付于被答辩人工程部的工程师张冠庭签收。有关提交材料的时间、资料名称、册数都在收条上明白记载。原审人民法院认定长治建筑公司向恒隆公司提供了诉争工程的竣工资料和结算资料是有证据支持的。关于提交材料的时间和事实，在(2016)晋05民终1230号晋城市中级人民法院民事判决书里得到其自认。诉争工程至今未竣工验收合格，其过错和责任完全在于恒隆公司一方。我们提交竣工验收资料后，恒隆公司不组织验收，按照建设施工合同第九条32.3的约定，发包人收到承包人送交的竣工报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可。（三）工程未能依正常途径竣工验收，完全是由恒隆公司的行为和过错所导致。建设工程施工合同约定竣工时间为2013年8月1日，可是没有约定开工日期和工期总天数，原因是恒隆公司不能在正式开工之日取得完整全部的施工建设手续。其次，恒隆公司将9号、10号楼的外墙工程项目分包给其利益相关单位，分包工程均未能在合同约定的竣工时间届满时完工，客观上不能齐备整体验收的条件要求。关于竣工结算报告的效力，《建设施工合同》在通用条款第九条33.1和33.2里明确约定恒隆公司应从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天内进行审查。如在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可。专用条款在第九条同样约定“发包人接到相关资料后60日内审核完毕。以上合同条款反映出一个完整的内容，就是在60日内不审查不提出意见就视为认可。（四）恒隆公司的申请再审用意就是为了否定工程欠款，如果否定不了就通过拉长诉讼手段拖延还款。请求最高人民法院维持原审判决，确保我公司的债权能尽快得以实现。

本院经审查认为，本案的争议焦点为恒隆公司提交的新证据是否足以推翻原审判决；原审认定长治建筑公司已经按照约定时间提交完整的竣工结算资料是否缺乏证据证明；原审适用法律是否错误。

关于恒隆公司提交的新证据是否足以推翻原审判决的问题。恒隆公司主张，其提交的高平市隆升物业管理有限公司出具的《情况说明》内容为：根据恒隆公司委托，2016年3月24日，高平市隆升物业管理有限公司与长治建筑公司第十二项目经理部签订的一份《协议》，协议就涉案的9号楼墙面顶板脱皮、空鼓等工程质量问题所造成的经济损失如何赔偿进行相关约定，赔偿金额暂定为人民币220万元，赔偿金额从长治建筑公司承包的高平市蓝色港湾工程款中扣除。各方明确，该协议一式三份，高平市隆升物业管理有限公司、长治建筑公司第十二项目经理部及恒隆公司各持有一份。经查，恒隆公司提交的《情况说明》显示《协议》是高平市隆升物业管理有限公司接受恒隆公司委托签订，但是恒隆公司并未提供其他证据证明长治建筑公司对该委托事项知晓，不能说明恒隆公司已经成为《协议》当事人。而且《协议》第二项载明：赔偿金额暂定为人民币220万元，待九号楼商铺装修结束后，依实际装修费用进行结算，剩余款项如数退还乙方（长治建筑公司第十二项目经理部）。从该条约定可知恒隆公司主张长治建筑公司赔偿其损失数额并未最终确定为220万元。恒隆公司原审中提出的反诉要求长治建筑公司赔偿人民币220万元并不为最终实际发生数额。另，《协议》显示乙方为长治建筑公司第十二项目经理部，项目经理部并不能完全等同于长治建筑公司本身，恒隆公司也未举证证明项目经理部是否有权代理长治建筑公司签订合同。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审判决认定恒隆公司不是《协议》一方当事人，不能据此协议对长治建筑公司提起赔偿请求并无不当。此外，该协议在原审时已经存在，恒隆公司未说明其因客观原因逾期提供证据的理由，该证据亦不属于新证据。

关于原审认定长治建筑公司已经按照约定时间提交完整的竣工结算资料是否缺乏证据证明的问题。关于竣工资料问题，原审已查明，2014年9月5日长治建筑公司提交的竣工报告、竣工验收证明书、竣工验收记录、（2016）晋05民终1230号山西省晋城市中级人民法院民事判决书中，恒隆公司认可收到长治建筑公司2014年9月5日提供的竣工材料，证明恒隆公司收到竣工验收手续。恒隆公司再审申请中不能提供证据推翻原审认定的该项事实，可以认定恒隆公司收到了长治建筑公司提交的竣工验收资料。关于竣工结算材料问题，恒隆公司主张，原审仅以未查明的所谓恒隆公司“工作人员”收条，认定长治建筑公司提交涉案工程的竣工结算资料缺乏证据证明。经查，恒隆公司与长治建筑公司签订的《山西省建设工程施工合同》专用条款第九条约定：“执行通用条款32、33项，工程竣工后验收合格后进行结算，……”而通用条款第33.2项规定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按上述期限进行核实，给予确认或者提出修改意见，如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。……”恒隆公司再审申请中未提供证据说明其与长治建筑公司就上述合同约定进行变更，也未举证说明“工作人员”出具收条的虚假性。原审亦查明，恒隆公司与长治建筑公司签订的《山西省建设工程施工合同》并没有将共同委托鉴定作为结算的必要条件。恒隆公司工作人员在2016年5月20日收到结算报告出具收条，之后60日未就结算资料提出意见，依照合同约定，视为认可。因此，原审认定长治建筑公司已经按照约定时间提交完整的竣工结算资料有相应的证据支持，恒隆公司主张其未收到竣工结算材料，涉案工程未竣工结算的再审理由不能成立。

关于原审适用法律是否错误问题。《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）针对的是建设工程施工合同不能仅依照建设部制定的建设工程施工合同格式文本中通用条款第33条第3款的规定，推定双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。本案中，恒隆公司与长治建筑公司签订的《山西省建设工程施工合同》专用条款第九条约定：“执行通用条款32、33项，工程竣工后验收合格后进行结算，……”，可知双方已经就工程价款结算方式进行专门约定，参照执行通用条款第32、33项规定执行，该约定不等同于恒隆公司与长治建筑公司双方履行的是建设工程施工合同格式文本中通用条款第33项。原审认定依照恒隆公司与长治建筑公司签订的《山西省建设工程施工合同》专用条款规定，恒隆公司工作人员在2016年5月20日收到结算报告出具收条，之后60日未就结算资料提出意见，依照合同约定，视为认可结算报告，进而支持长治建筑公司结算报告结论是符合法律规定的。关于恒隆公司主张其与长治建筑公司之间约定的“申请人接到相关资料后60日内审核完毕”，并未约定“在60日内不予答复则视为认可竣工结算文件”问题，如上所述，恒隆公司与长治建筑公司签订的《山西省建设工程施工合同》专用条款第九条约定：“执行通用条款32、33项，工程竣工后验收合格后进行结算，……”原审也查明，恒隆公司收到长治建筑公司出具的竣工验收报告、结算报告等材料，同时实际占有了建筑物，没有对长治建筑公司提交的报告提出意见；在实际占有建筑物时也未对建筑物的质量、工期、工程价款等提出书面意见，应视为该工程已经竣工验收，恒隆公司对长治建筑公司提交的结算报告、结算的工程价款予以认可，恒隆公司的该项再审理由亦不能成立。

综上，恒隆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回高平市恒隆房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年三月二十九日

书记员　　汤艳飞