大庆创业建筑安装工程有限责任公司、大庆建筑安装集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申838号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：大庆创业建筑安装工程有限责任公司,住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村纬**路**号。

法定代表人：滕飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘光瑞，黑龙江四维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋晓峰，黑龙江四维律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：大庆建筑安装集团有限责任，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路**-**号办公楼公楼。

法定代表人：王作林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曲春晖，黑龙江中胜律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：大庆油田房地产开发有限，住所地黑龙江省大庆市让胡路区西柳街**号街13号。

法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵平，该公司法务。

再审申请人大庆创业建筑安装工程有限责任公司(以下简称创业公司)因与被申请人大庆建筑安装集团有限责任公司(以下简称建安集团)、大庆油田房地产开发有限责任公司(以下简称油田开发公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院(20l8)黑民终214号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

创业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定向本院申请再审，请求：撤销黑龙江省高级人民法院(20l8)黑民终214号民事判决；维持黑龙江省大庆市中级人民法院（2017）黑06民初250号民事判决；建安集团、油田开发公司承担一、二审诉讼费。主要事实和理由：（一）二审判令建安集团应留取规费6473765.47元错误。规费计算方法不应是工程总造价×建安集团规费证上载明的费率，而应为规费基数×费率，规费基数为项目清单中的人工费与机械费之和，应将甲供材部分扣除。规费大部分为施工工人社会保险，已由创业公司缴纳或由油田开发公司代扣代缴，应当付给实际施工企业,不应预留给建安集团。建安集团在一、二审中未提起反诉，二审诉求是重新认定应付工程款数额，而非要求预留规费，该判项显然超出诉讼请求。（二）二审判令建安集团留取税金4217911.64元错误。二审判决针对14张建安发票计算企业所得税时存在错误，不应将工程总造价中甲供材部分纳入应纳税所得额中。以工程总造价扣除甲供材仅剩余120035600.28元，二审认定未缴纳企业所得税部分为174506181.51元，显然错误，也不符常理。

建安集团提交意见称,（一）原判判令建安集团留取规费6473765.47元正确。建设工程施工合同约定，涉案工程结算应执行《2010年黑龙江省建设工程计价依据-建设工程费用定额》，甲供材是施工中耗费的构成工程实体的原材料、辅助材料、购配件、零件、半成品，应计取规费。依据《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》，建安集团是规费的计取主体和缴纳主体，除油田开发公司代扣代缴部分外，建安集团也依法缴纳了规费。规费预留是在原判决论理部分，而不在判项中，不是从应该给付创业公司的工程款中扣除，不存在超出诉讼请求的问题。（二）原判判令建安集团留取税金4217911.64元正确。本案中标、签订合同、工程结算时，材料款都是按规定计取税金的，油田开发公司供材行为是代替施工方垫付材料款的行为，建安集团需要给油田开发公司开具发票并承担相应纳税义务。甲供材包含在工程价款结算收入中，属于生产经营收入，应当缴纳企业所得税。创业公司未提供任何项目成本票据，没有准予扣除的工程成本凭证。本案工程的纳税主体是建安集团。创业公司不能因分包合同无效而获得超过分包合同约定的利益。14张发票未缴纳企业所得税的原因是油田开发公司与建安集团签订了暂时代扣代缴税费协议，漏缴的企业所得税应由建安集团补缴。

油田开发公司提交意见称，虽未申请再审，但对二审判决主文第三项有异议。案涉工程竣工时间为2013年7月30日，由于工程款诉讼等原因，结算直到2017年9月21日才完成，所以，尾款8033021.57元的利息，应从2017年9月21日起算；60%质保金7715876.87元，也应于2017年9月21日起算；40%质保金5143917.91元，应于竣工5年后的2018年7月31日起算。

本院经审查认为，本案申请再审争议的主要问题为：建安集团应否留取规费，规费的计算基础是否包括甲供材；二审判决对企业所得税的计算方法是否正确。

关于建安集团应否留取规费及规费的计算基础问题。参考《建筑安装工程费用项目组成》及《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》等规范性文件规定，规费是指按国家法律法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的、应计入建筑安装工程造价的费用。建安集团作为案涉施工合同约定的施工总承包单位，负有计取规费并向有权部门缴纳规费的义务。在办理工程结算时，应参照法定和约定施工企业规费计取标准核定计取费用。案涉施工合同第77条约定，工程结算定额执行现行施工年度《黑龙江省建设工程计价依据》各分册大庆市单价表。黑龙江省住房和城乡建设厅主编的《2010年黑龙江省建设工程计价依据-建设工程费用定额》规定，以工程量清单计价的工程，规费的计算基础为分部分项工程费+措施费+其他费用。《建筑安装工程费用项目组成》规定，分部分项工程费是指各专业工程的分部分项工程应予列支的各项费用。案涉工程甲供材部分属施工耗费的材料费用，系分部分项工程费的组成部分，应当纳入规费的计算基数。创业公司主张甲供材不应缴纳规费，未能提供相关证据予以证实，其提供的《单体（单项）工程结算费用汇总明细表》对规费的计算亦未扣除甲供材。本院认为，二审判决就此作出的认定，并无明显不当，对创业公司就此提出的诉请，不予支持。

关于计取企业所得税问题。国家税务总局《企业所得税核定征收办法(试行)》第四条规定，税务机关应根据纳税人具体情况，对核定征收企业所得税的纳税人，核定应税所得率或者核定应纳所得税额。第六条规定，采用应税所得率方式核定征收企业所得税的，应纳所得税额计算公式如下：应纳税所得额＝应税收入额×应税所得率;应纳所得税额＝应纳税所得额×适用税率。建安集团系案涉工程的纳税义务人，其应缴纳的企业所得税额为应税收入额（工程价款）×应税所得率×适用税率。案涉工程甲供材属于建筑企业应税收入，即工程价款的组成部分，应当计入企业所得税的应纳税所得额中。二审判决对案涉工程应纳企业所得税额的认定，基本符合国家有关规定。创业公司主张二审留取税金错误，事实和法律依据尚不充分，不予支持。

至于油田开发公司提出的欠付建安集团尾款及质保金利息起算时间问题，不属于本案再审审查范围，不予理涉。

综上，创业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回大庆创业建筑安装工程有限责任公司的再审申请。

审判长　　冯小光

审判员　　王富博

审判员　　仲伟珩

二〇一九年五月八日

法官助理李赛敏

书记员纪微微