中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）最高法民申844号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：海伦市昱光房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥化市海伦市伦河镇东街三委。
法定代表人：吕海霞，该公司经理。
委托诉讼代理人：李劲松，黑龙江龙信达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：柳海龙，男，1976年11月12日出生，汉族，住黑龙江省肇州县。
二审被上诉人（一审被告）：翟延良，男，1978年6月8日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。
二审被上诉人（一审被告）：张继军，男，1978年7月3日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。
二审被上诉人（一审被告）：刘明孝，男，1978年6月25日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。
一审被告：绥化市环宇房地产开发有限公司，住所地黑龙江省海伦市向阳大街路西环宇尚品城小区**楼**商服西数9门。
法定代表人：阚志强，该公司经理。
再审申请人海伦市昱光房地产开发有限公司（以下简称昱光公司）因与被申请人柳海龙，二审被上诉人（一审被告）翟延良、张继军、刘明孝，一审被告绥化市环宇房地产开发有限公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终394号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
昱光公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求撤销黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终394号民事判决，维持黑龙江省农垦中级法院（2017）黑81民初50号民事判决，由柳海龙承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、昱光公司已超付柳海龙工程款。2013年1月，环宇公司拟在海伦市红光农场开发建设宏馨嘉园小区项目。2013年2月21日，环宇公司与柳海龙签订《建设工程施工合同协议书》，约定承包方式为包工包料，工程单价为每平方米1250元，单价不含营业税、城建税、教育附加费和规费。工程款支付方式为现金支付50%，其余50%用承建的楼房作价支付（价格按照售楼处开盘价格）。因环宇公司未实际开发，合同未履行。后改由昱光公司开发讼争宏馨嘉园小区项目。2013年7月，柳海龙开始施工，但双方未签订施工合同，口头约定按原合同约定内容履行。2014年8月初工程结束,因柳海龙提供的海伦市东方建筑工程有限公司（以下简称东方公司）委托书存在瑕疵而无法办理各项手续，为给回迁百姓及时办理房照，2015年昱光公司代理人翟延良与柳海龙达成协议，另找建筑公司补办宏馨嘉园小区手续。1.经黑龙江省祥瑞测绘服务有限公司（以下简称祥瑞测绘公司）测量，柳海龙实际完工的建筑面积为12373.68平方米。依据该测绘结果，昱光公司应向柳海龙支付工程款15467100元（12373.68平方米/元×1250元），其中现金支付7733550元，余款以房抵顶。自柳海龙开始施工，昱光公司陆续支付给柳海龙工程款7683281元，并为其垫付有线电视内网铺设费35600元，电话线、宽带内网铺设费用55000元，供电内网铺设费用519694元，共计付款8293575元。同时，拨付给柳海龙宏馨嘉园小区各类房屋2744.18平方米（其中商服房324.81平方米，车库876.46平方米，住宅1542.91平方米），价值7634843元。至2015年9月末，昱光公司共支付柳海龙工程款15928418元，超出约定的工程总价款461318元。不仅如此，2016年1月，柳海龙与杜真有、东方公司等诉讼中，因杜真有等人以拖欠农民工工资为由上访，在判决未生效情形下，红光农场为平息上访，责令昱光公司向柳海龙继续支付工程款。无奈，2016年1月，昱光公司又以现金、房产形式再次付给柳海龙部分工程款。至此，昱光公司已超付工程款76万余元。2.外墙岩片漆、白钢扶手、卷帘门、商服走台楼梯、商服砖混结构改为框架结构等，共计20个工程项目，包含在合同约定的施工范围内。施工合同不仅约定采用平米包干计价方式；第16.1约定，建筑材料、设备根据图纸要求由甲方供应建筑材料，材料费用由乙方支付。16.2约定，需统一采购的材料：外墙涂料、外墙柱、塑钢窗、防盗门、电子门、可视对讲门、白钢门、外墙保温、层面、红砖、钢材、木方、木板、水泥、沙子、电线、电缆、水暖材料，由乙方送样板给甲方，经甲方同意后方可进行采购。以上条款足以认定，案涉工程的所有项目均包含在施工合同约定的施工范围内，并非施工合同外追加项目。上述项目的施工费用已由昱光公司付给柳海龙，不应再另行重复支付。二、柳海龙逾期完工违约，应承担违约责任。因柳海龙施工进度缓慢，为加快进度，保证按期交工，2014年2月12日，翟延良与柳海龙签订《合同书》，约定柳海龙必须在2014年2月15日至4月15日完成宏馨嘉园小区2-8号住宅楼室内尾工，室外的尾工必须在2014年6月15日之前全部完成并达到验收标准；如未在约定时间内完工，每日缴纳罚金10000元。柳海龙未在约定期限内完工，一直拖延至2014年8月初，才勉强交工。因此，柳海龙应依约支付违约金。三、昱光公司共交付给柳海龙37套房，价值763余万元。2013年2月，昱光公司代表翟延良与柳海龙签订的施工协议约定按测绘面积×单价后的50%现金支付，另50%用等价楼房抵顶支付。同年6月，柳海龙与杜真有签订劳务协议，约定以同样方式结算，并约定基础算一层面积。又将水暖工程发包给刘和平以所承建楼房抵顶给付工程款。施工中，柳海龙、杜真有要求昱光公司按施工进度交付抵顶工程款的楼房并开具房票。昱光公司陆续为二人开具了抵付工程款的房票。昱光公司共计向柳海龙交付37套楼房，价值763余万元，柳海龙签字认可。黑龙江省农垦中级法院（2017）黑81民初50号判决认定，以39套房抵账形式支付的工程款数额为7932223元(其中2套是按着第一次判决后农民工上访开具,待终审后多退少补)。柳海龙上诉到黑龙江省高级人民法院，该院作出（2018）黑民终394号判决，只认定有柳海龙签字的房票15套，为其垫付工程款的22套房不予认定。四、为柳海龙垫付杜真有工程款2917894元楼房未予认定错误。2015年10月11日，翟延良与柳海龙签订协议书，约定柳海龙同意翟延良先行垫付杜真有部分楼房，超付部分由翟延良负责收回。黑龙江农垦中级法院(2017)黑81民终227号判决判令昱光公司承担连带责任，替柳海龙垫付楼房6套（576.55平方米×2200平方米/元=1268410元）。按拨款进度垫付楼房12套（962.22平方米×2200平方米/元=2116884元）。判决确认宏馨嘉园小区实际建筑面积12373.68平方米，基础面积4300平方米，合计16673.68平方米，工程款共计5835788元(16673.68平方米×350平方米/元)。施工期间和工程结束后，柳海龙现金支付杜真有部分工程款。所欠的现金部分，经黑龙江省绥化农垦法院、黑龙江省农垦中级法院判决，柳海龙与昱光公司连带支付298304元。因柳海龙用所建楼房抵付50%工程款2917894元，已由昱光公司代替柳海龙交付给杜真有，故，杜真有在诉讼时并未涉及上述用所建楼房抵付50%工程款。柳海龙应支付杜真有50%楼房抵账工程款2917894元和判决后支付的298304元，合计3216198元。五、对先行垫付的水暖工程承包人刘和平工程款未予认定错误。在黑龙江省高级人民法院判决中提到柳海龙认可刘和平为案涉工程水暖施工承包方，可是没有认定昱光公司以4套楼房（254.9平方米×2200平方米/元=560780元；76.59平方米×3500平方米/元=268065元）为其垫付的工程款。虽然刘和平一审未出庭，但出具了一份证言，证实每平方米单价为70元，12373.68平方米×70平方米/元=866157.6元，翟延良与柳海龙签订的施工协议中已经明确约定水暖工程在工程造价内，应由柳海龙支付。
柳海龙提交意见称，昱光公司提出的申请再审理由不成立。柳海龙与昱光公司之间没有签订合同或者达成口头协议，昱光公司申请再审提出的主张缺乏证据证实，申请再审理由不能成立，请求驳回昱光公司的再审申请。
本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据昱光公司提出的再审请求，柳海龙提交的意见，本案主要审查的问题为：原判认定应向柳海龙支付剩余工程款4049909元，证据是否充分；柳海龙应否承担延期交工违约责任。
本院认为，2013年2月21日，环宇公司与柳海龙签订《建设工程施工合同协议书》，约定案涉工程造价“采用平米包干，每平方米1250元，工程总价=平米单价×总建筑面积（按照2010年黑龙江省定额的计算规则计算的面积为准，其中别墅的阁楼单独计算面积）,单价不含营业税、城建税、教育费附加和规费。”2013年11月,受案外人海伦市红光农场委托，祥瑞测绘公司对讼争建造房屋面积测量后出具《房屋面积测量报告》，确认案涉工程建筑总面积为12373.68平方米。2017年7月21日，案涉工程经竣工验收合格，施工资料交由黑龙江省农垦总局房地产管理处备案，工程建筑总面积为12373.68平方米。测绘面积与竣工验收备案证书载明的建筑面积一致，对此，原审予以确认。原判认定，根据施工合同约定的计价方式，案涉工程总价款为15467100元，昱光公司及翟延良已向柳海龙支付工程款11437191元，其中以现金形式支付工程款7707687元，以房抵账形式支付工程款3709504元。
昱光公司主张，外墙岩片漆、白钢扶手、卷帘门、商服走台楼梯、商服砖混结构改为框架结构等共计20项工程项目包含在合同约定的施工范围内，并非合同外追加项目，上述项目的施工费用不应再另行向柳海龙支付。本院认为，原判根据案涉工程施工总面积及当事人约定的计价方式、计价标准认定工程价款，未就上述施工范围内昱光公司向柳海龙另行支付施工费用作出认定。昱光公司主张，原判决未认定其为柳海龙垫付的有线电视内网铺设费用35600元，电话线、宽带内网铺设费用55000元，供电内网铺设费用519694元。对于昱光公司主张的前述三项费用，原判决已经认定为代柳海龙垫付，并已计入已向柳海龙支付的工程款内。昱光公司据此提出原判决认定事实错误的主张，本院不予支持。
昱光公司主张，其以18套房屋代柳海龙向案外人杜真有垫付工程款3216198元，原判决仅认定其代柳海龙向杜真有垫付298304元，其余2917894元未予认定，属认定事实错误。本院认为，2015年10月11日，翟延良与柳海龙签订的协议书约定，“因柳海龙与杜真有经济纠纷正在诉讼程序中，柳海龙同意抵顶给杜真有的房屋，若法院最后确认超过柳海龙应给杜真有房屋面积，由翟延良负责将超出面积房屋给柳海龙”。根据黑龙江省绥化农垦法院（2016）黑8105民初687号一审民事判决以及黑龙江省农垦中级法院（2017）黑81民终227号二审民事判决，柳海龙应给付杜真有工程款298304元，昱光公司承担连带清偿责任。昱光公司主张其向杜真有交付的18套楼房价值中有2917894元系代柳海龙以房抵付宏馨嘉园小区50%工程款，其所提供的翟延良与杜真有之间有关以6套房屋（车库）拨付给杜真有的协议上没有柳海龙签字，对此，柳海龙不予认可。原审法院根据翟延良与柳海龙的上述约定及前述生效判决，认定昱光公司代柳海龙向杜真有支付的工程款仅为前述判决所确认的298304元；对于超出面积金额部分，昱光公司有权另行主张权利，即昱光公司对抵顶298304元后剩余房产面积部分享有诉权，以便救济其可能享有的实体权利。原判适用法律并无不当，本院予以确认。
昱光公司主张，翟延良与柳海龙签订的施工协议中已经明确约定水暖工程包含在工程总造价内，应由柳海龙支付，柳海龙亦认可刘和平为案涉公司水暖施工承包方，但原审未认定昱光公司交付给刘和平的4套总价值828845元的楼房为昱光公司向柳海龙支付的工程款，原判决认定事实错误。本院认为，违法分包水暖工程的实际施工人的工程款，原则应由总承包人支付。未经柳海龙同意，昱光公司及翟延良向刘和平交付的4套楼房不宜计入昱光公司及翟延良已向柳海龙支付的工程款，并从应支付的工程总价款中予以扣除。柳海龙虽认可刘和平为案涉工程中水暖工程的实际施工人，但没有证据证明柳海龙认可昱光公司直接与刘和平结算，原审法院未将昱光公司向刘和平交付的4套楼房价值计入已向柳海龙支付的工程款，亦无不当。
因此，原判决认定翟延良、昱光公司尚欠付柳海龙工程款4049909元（15467100元-11437191元），不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定“原判决、裁定认定的事实缺乏证据证明的”情形。
昱光公司在再审申请中提出，2014年2月12日，翟延良与柳海龙约定应在2014年6月15日前完成相关工程施工，否则每日缴纳罚金10000元，柳海龙直至2014年8月初才交工，主张柳海龙应承担违约责任。本院认为，原审认定《建设工程施工合同协议书》无效，该合同有关工期延误支付违约金的约定及后续针对尾工约定的延展期间内未能完工处以罚金的违约条款约定亦属无效。该认定符合法律规定，本院予以认可。昱光公司曾在本案一审答辩中提出上述主张，但未就该主张提起反诉。在一审未支持昱光公司要求柳海龙承担违约责任的情形下，昱光公司未就此提出上诉。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。因此，原判决未判令柳海龙承担违约责任，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项所指“原判决、裁定认定的事实缺乏证据证明的”或“原判决、裁定适用法律确有错误的”情形。
综上，原判决认定的事实有证据证明，适用法律并无不当。昱光公司提出的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回海伦市昱光房地产开发有限公司的再审申请。
审判长 冯小光
审判员 王富博
审判员 仲伟珩
二〇一九年三月二十七日
法官助理李赛敏
书记员纪微微
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