江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申875号

再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路**号。

法定代表人：杨晓东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘晓思，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：梅陆斌，江苏东晋律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人)：晋中瑞通投资建设有限公司，，住所地山西省晋中市榆次区定阳路万科商业**座**室

法定代表人：张杰琳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨祥志，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：赵煌，山西赵煌律师事务所律师。

再审申请人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）因与被申请人晋中瑞通投资建设有限公司（以下简称晋中瑞通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2018）晋民终256号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

南通二建公司申请再审称，（一）二审判决认定南通二建公司违约的基本事实缺乏证据证明。1.晋中瑞通公司存在诸多不履行合同主要债务的事实，构成违约。晋中瑞通公司未按约定解决与原分包方之间的遗留问题、提供正常施工所需的基础性资料以及办理施工许可证等相关手续，导致南通二建公司无法正常履行合同。2.南通二建公司未足额缴纳施工保证金不构成违约，二审法院作为违约事实认定，并将其作为支持晋中瑞通公司解除合同的理由，明显缺乏证据证明。晋中瑞通公司已向南通二建公司发出进场通知，视为其已认可南通二建公司缴纳施工保证金的方式。且根据《建设工程施工合同补充协议(二）》第四条约定，晋中瑞通公司提供履约担保是南通二建公司缴纳施工保证金的在先义务。晋中瑞通公司未提供证据证明其已提供过履约担保，二审判决认定晋中瑞通公司已提供履约担保的事实缺乏证据证明。3.二审判决将南通二建公司未向原分包方实际支付工程款作为合同解除的裁判理由，缺乏依据。与原分包方就已完工工程的工程量进行结算以及支付工程价款是晋中瑞通公司的义务，并非南通二建公司的义务。晋中瑞通公司也一直未能就已完工工程结算与原分包方达成共识。4.二审判决认定合同无法继续履行所依据的案涉工程工地已实际施工的照片，是晋中瑞通公司开完庭提供的，未经庭审质证。而且，二审判决前，南通二建公司并未实际退出。（二）二审判决适用法律确有错误。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项规定的合同解除的条件包括两个：一是迟延履行主要债务，二是经催告后仍不履行。南通二建公司未缴纳施工保证金和未向原分包方支付工程款不是合同的主要债务，不影响合同目的的实现。晋中瑞通公司未对南通二建公司履行债务进行过催告，二审判决对是否催告也未进行审查、认定。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

晋中瑞通公司提交意见称，（一）南通二建公司申请再审的请求与其一二审诉讼请求完全不同，应予驳回。南通二建公司申请再审提出的“如案涉合同作解除处理的，则应认定导致合同（无法履行）解除系被申请人违约所致”的请求，属于申请再审时变更的诉讼请求，不属于再审审理范围，应予驳回。（二）二审法院认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。南通二建公司在履行案涉施工合同时，存在未按双方约定缴纳保证金壹仟万元整、未按约定向原分包方已完成工程支付工程价款等违约行为。南通二建公司拒绝履行主要债务，经晋中瑞通公司多次催告仍未履行。二审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，认定可以解除合同，适用法律正确。

本院经审查认为，案涉《建设工程施工合同补充协议》二“工程款支付约定”第1条约定：“乙方（南通二建公司）缴纳现金保证金人民币贰仟万元整，于本协议签署后三日内，缴纳人民币壹仟万元施工保证金至甲方（晋中瑞通公司）账户，协议方可生效，甲方发放进场通知书乙方进场。其余保证金至垫资部分完成后缴纳。保证金在甲方第一次付款时予以退还或充抵。”该补充协议签订后，南通二建公司未按协议约定支付1000万元施工保证金。2015年12月7日，南通二建公司向晋中瑞通公司出具《承诺书》，载明“根据双方商定的汇通大厦总承包合同及补充协议约定，需支付贰仟万元保证金，其中壹仟万元需在合同及补充协议签订后即支付，为此我司承诺：先支付贰佰万元作为信誉保证金，待合同、补充协议及补充协议(二)全部签订、进场后三日内支付余款捌佰万元。如手续办妥、进场三日内款项仍未支付的，我司无条件退场。”但南通二建公司未举证证明晋中瑞通公司认可该《承诺书》。故南通二建公司关于其未足额缴纳施工保证金不构成违约的再审申请理由不能成立。在审查本案期间，本院组织双方当事人进行询问，双方均表示案涉工程已由第三方实际施工，继续履行合同不具有现实可行性。南通二建公司表示，目前要求继续履行合同也没有价值，对解除合同的异议也不再坚持。鉴于此，本案不应再启动再审程序。

综上，南通二建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回江苏南通二建集团有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年四月二十三日

法官助理郭培培

书记员张静思