内蒙古北方药都科技发展有限公司、歌山建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：何向全，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵海文，内蒙古蒙信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婉琪，内蒙古蒙信律师事务所律师。

再审申请人内蒙古北方药都科技发展有限公司（以下简称北方公司）因与被申请人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院(2017)内民终206号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

北方公司申请再审称，（一）原判决认定案涉施工合同为有效合同错误。住宅是依法必须招标的项目，北方公司与歌山公司签订的《龙城工程承包协议》《建设工程施工合同》，均未经招投标程序，因而属于无效合同。（二）原判决支持歌山公司关于违约金的请求错误。1.因案涉施工合同为无效合同，因而有关违约金的约定无效。2.本案已判令北方公司承担实际损失505万元，不应再支付违约金。3.歌山公司请求违约金的依据是，其单方委托内蒙古中证联合会计师事务所依据合同作出的内中证审字[2016]第146号《经济鉴证报告》（以下简称《经济鉴证报告》），不是对歌山公司是否存在实际损失的评估，所以不应采信。原判决采信该报告显然错误。4.根据相关法律规定，对约定的违约金超过实际损失30%的，当事人有权请求调整。在北方公司提出调整违约金的情况下，原审均未理睬。（三）二审判决第二项意思不明确。1.歌山公司的诉讼请求并未提及利息，二审径行判决北方公司支付利息显然违反法定程序。如果该判项中的利息就是违约金，二审判决又未特别说明。2.违约金是否需要支付利息不明确。二审判决的表述方式为“工程款48775635.27元及违约金27979510.25元，并继续支付利息”，可以理解为违约金需要支付利息，但括号中“支付完毕上述进度款之日止”，又可以理解为，利息只针对进度款不涉及违约金。对于上述问题北方公司向二审法院提出，二审法院认可北方公司的观点并同意纠正，但至今未纠正。（四）原判决支持歌山公司的优先受偿权错误。双方于2016年6月12日签订的《建设工程施工合同》系用于补办手续，双方实际履行的是2012年8月25日签订的《龙城工程承包协议》，依据该协议约定的竣工时间，歌山公司已超过行使优先权的期限。此外，原判决未对房屋销售情况进行调查，即支持歌山公司的优先受偿权，必然损害购房人的合法权益。北方公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

歌山公司提交意见称，（一）北方公司与歌山公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，符合法律和行政法规的规定。案涉工程于2016年6月补办了报建手续，已经完善招投标手续。（二）原判决依据《补充协议》计算的违约金是逾期付款违约金，与停工损失不同。《经济鉴证报告》系按照北方公司实际逾期付款的天数计算违约金。北方公司拖欠工程款给歌山公司造成大量损失，歌山公司因拖欠材料款、租赁款，承担了按照银行贷款利率四倍计算的违约金。（三）二审判决表述的“利息”应为违约金，该判决并未加重歌山公司的责任。（四）案涉工程多次停工，截止歌山公司起诉，未能竣工验收，歌山公司主张工程价款优先受偿权并未超过法定期限。北方公司的再审申请应予以驳回。

本院经审查认为，（一）关于原判决认定案涉施工合同为有效合同是否正确问题。北方公司与歌山公司签订《龙城工程承包协议》《建设工程施工合同》及两份《补充协议》，双方已经按照协议履行，且呼和浩特市建设工程招投标管理办公室已要求建设单位北方公司补办报建时，提交相关资料，原判决认定为有效合同，并无不当。北方公司作为发包方，负有办理招投标手续的主要义务，其未办理招投标手续，反而借此主张施工合同无效，以免除施工合同约定的违约责任，属于从自己的不法行为中获利，法院不应予以支持。原判决未支持北方公司关于合同无效的主张，并无不当。

（二）关于北方公司应否向歌山公司支付违约金问题。案涉工程施工期间两次发生停工，北方公司与歌山公司就停工期间的费用予以确认，分别为2014年3月15日至6月30日期间停工损失205万元，2015年3月15日至6月30日期间停工损失300万元。根据双方于2016年8月3日签订的《补充协议》，除确认2015年3月15日至6月30日期间停工损失为300万元之外，还确认北方公司应付进度款的数额以及逾期支付的违约责任，未付款金额按照每日0.05%计算支付，至实际支付日停止。根据双方合同约定，停工损失与逾期支付进度款违约金系不同责任，北方公司主张不应计算违约金，与双方约定不符。《经济鉴证报告》按照双方合同约定的金额和比例以及北方公司逾期付款的天数计算出违约金数额，原判决予以采信，并无不当。北方公司主张该数额过高，但是未能提供证据予以证明，其主张应予以调整，依据不足。

（三）关于二审判决关于利息的表述是否错误问题。二审判决主文中表述：“北方公司应当支付歌山公司逾期支付工程款的违约金共计27979510.25元（27266463.54元+713046.71元），并继续支付逾期支付工程款的违约金（以48775635.27元为基数，从2016年9月21日开始计算，按每日0.05%计算）。对于停工已协商实际损失数额505万元，不应再计违约金。”从该表述看，二审判决第二项中所述“北方公司于判决生效后十五日内支付歌山公司工程款48775635.27元及违约金27979510.25元，并继续支付利息（利息按每日0.05%计算，并且从2016年9月21日开始至北方公司支付完毕上述进度款之日止）”中的“继续支付利息”，意思是继续支付违约金，且系针对工程进度款。该表述并不存在歧义。

（四）关于原判决认定歌山公司享有工程价款优先受偿权是否正确问题。根据查明事实，对于《建设工程施工合同》，双方除对该合同签订时间有不同意见之外，对该合同内容认可，且认可与实际履行情况一致。该施工合同约定的工期是2012年9月1日至2017年10月30日，此系当事人的真实意思表示，原判决予以采信，并无不当。北方公司主张按照其与歌山公司于2012年8月15日签订的《龙城工程承包协议》，确定竣工时间，但是该合同约定的有效工期是“按主合同约定为准”，根据该约定并不能确定竣工日期。北方公司主张歌山公司行使工程价款优先受偿权超出法定期限，依据不足。

原判决确认歌山公司享有工程价款优先受偿权，符合法律规定，北方公司以原判决未审查房屋销售情况为由，主张原判决存在错误，缺乏依据，本院不予采纳。

综上，北方公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回内蒙古北方药都科技发展有限公司的再审申请。

审判长　　谢爱梅

审判员　　吴晓芳

审判员　　王　丹

二〇一九年五月十四日

书记员　　乔禹博