山西省大同监狱、张永刚再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申946号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山西省大同监狱。住所地：山**省大同市大同县杜庄乡落阵营村**。

负责人：朱耀龙，该监狱党委书记、监狱长。

委托诉讼代理人：张建国,山西恒帅律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张永刚，男，1982年8月6日出生，汉族，住山**省大同市矿区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大同市鸿基房地产开发有限责任。住所地：山**省大同市站**街**号邮政大楼**层三层。

法定代表人：左其昌，该公司董事长。

再审申请人山西省大同监狱（以下简称大同监狱）因与被申请人张永刚、大同市鸿基房地产开发有限责任公司（以下简称鸿基公司）案外人执行异议之诉一案，不服山西省高级人民法院(2018)晋民终281号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

大同监狱申请再审称，一、原审适用法律错误。1.二审未适用《中华人民共和国物权法》有关规定，仅“依据双方约定”而认定“各方原始取得相关房产份额”确有错误。首先，鸿基公司不是建设用地使用权人，因此不享有其地上建筑物的所有权；其次，本案不存在鸿基公司因登记而取得物权的情形；最后，鸿基公司亦不能因事实行为而当然取得物权。2.二审仅依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条作出判决，存在错误。案外人执行异议之诉的关键是权属认定，必须同时适用第二十四条、第二十五条才可以判断案外人的权利是否能排除执行。案涉房屋未进行登记，土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据载明的权利人均为大同监狱，大同监狱是涉案房屋的权利人，且该权利能排除执行。二审认定鸿基公司基于约定“原始取得相应产权”，适用法律不当。二、原审认定基本事实有误。1.鸿基公司并没有垫资施工，鸿滨嘉苑小区的建设施工是由大同市鸿基建筑安装施工有限责任公司和大同市恒龙建筑安装有限责任公司进行，这两个施工单位的工程款已由大同监狱依据合同支付完毕。2.大同监狱与鸿基公司之间系代建代销关系，而非合作建房关系。其一，涉案协议所有的合意中不包括“合作建房”的意思表示；其二，预售许可证只能表明是委托销售，而非产权分割；其三，原审断章取义的由“所有销售款全部进入鸿基公司账户”认定“鸿基公司全权处理高层2号楼”是对合作建房的成果分配，实际上鸿基公司销售初期房款都是直接打入大同监狱账户，后以鸿基公司名义开设“共管账户”，买房人将房款打入共管账户后又转入大同监狱账户；其四，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定可以得知合作开发房地产的三个条件是共同投资、共享收益、共担风险，本案《代建协议》没有如上约定；其五，二审法院认定鸿基公司取得2号楼全部预售权的认定与商品房预售许可证载明的“委托预售面积占2#楼总建筑面积的65.62%”事实矛盾。三、二审对“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”不予采纳，导致本案认定事实错误。已生效的山西省大同市中级人民法院（2014）同商终字第240号和241号两份民事判决均认定“鸿基公司系大同监狱房屋出售的代理人，大同监狱是房屋出卖人”，这与原判认定“鸿基公司是所有权人”明显不一致，同一事实出现矛盾判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项的规定，申请再审。

张永刚提交意见称，大同监狱的再审申请没有事实和法律依据。一、鸿基公司和大同监狱签订了《代建协议书（一）》《代建协议书（一）补充协议》，并取得涉案房屋预售许可证，足以说明涉案房屋已经分割给鸿基公司，属于鸿基公司所有。大同监狱对《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定的理解是片面的。二、代理销售是在取得商品房预售许可证之后委托他人进行销售的行为，而本案商品房预售许可证是在鸿基公司名下，鸿基公司是销售主体，不是代理行为，大同监狱与鸿基公司之间是合作建房关系，鸿基公司取得商品房预售许可证也就取得了相应的房屋所有权。张永刚也是基于鸿基公司向其出示了商品房预售许可证才出借款项给鸿基公司。三、大同监狱称鸿基公司没有垫资施工不符合客观事实。根据《代建协议书（一）》第六条约定“。项目资金缺口由鸿基公司分期注入。”，该内容足以说明资金是鸿基公司投入的，该条同时约定“工程竣工验收后按国家规定扣除保修金并在一年后返还（保修金为大同监狱所回购面积建安费的5%）。”这表明大同监狱与鸿基公司之间并非代建关系，若为代建，大同监狱不需要回购房屋。四、本案鸿基公司一直没有出庭应诉，仅依据大同监狱单方面提供的其与鸿基公司的资金往来及结算，不能证实大同监狱与鸿基公司是代建关系；大同监狱提交的“关于《代建协议书（一）》使用范围的议定”，在本案诉讼中一直未提供，且不是原件，不能作为证据使用；大同监狱在鸿基公司未到庭的情况下对工程进行鉴定，单方对工程进行结算，不能证明本案的实际工程量。

本院经审查认为，本案系案外人执行异议之诉，大同监狱诉讼请求系“判令不得对位于大同市鸿滨嘉苑小区高层1、2号楼商铺7**住宅**套的执行行；依法确认位于大同市属于大同监狱的财产”，一、二审法院虽对涉案2号楼房产的归属以及应否停止执行进行了分析、评判，但对大同监狱涉案1号楼部分的诉讼请求未予审理，存在遗漏诉讼请求情形。同时，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，合作开发房地产合同的主要特征在于合作双方共同投资、共享利润、共担风险。本案中，一、二审法院对鸿基公司就涉案项目是否存在出资行为事实认定不清，对鸿基公司、大同监狱之间法律关系的性质仅依据双方签订的多份代建协议便径行作出认定不当。

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令山西省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　李相波

审判员　　方　芳

审判员　　宁　晟

二〇一九年四月十五日

法官助理齐晓丹

书记员马利杰