洛阳市天仁科技发展有限公司、河南国安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：韩松峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师。

委托诉讼代理人：万李黎，河南精专律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：盐城市荣厦建筑安装工程有限公司，，住所地江苏省建湖县人民北路**号**幢东向西第**间

法定代表人：王为荣，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡涛，河南成务律师事务所律师。

再审申请人洛阳市天仁科技发展有限公司（以下简称天仁公司）、河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）因与被申请人盐城市荣厦建筑安装工程有限公司（以下简称荣厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终247号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天仁公司申请再审称，（一）天仁公司有新的证据，足以推翻原判决。原判决第五项中所认定的“5995348元”工程款中有5381852.15元（社会保障金912239.05元、设计变更取消项目441896.43元、天仁公司另行分包施工项目791582.83元、天仁公司所供材料与审计的价差1753109.7元、天仁公司所供材料1483024.14元，合计5381852.15元）系荣厦公司弄虚作假、虚报工程量、虚报工程价款所得，该5381852.15元应当从应付工程款中予以扣除。原判决第六项中所认定的工程款“9643739.9元”亦属错误，应予扣除，判决第六项亦应予以撤销。（二）原判决认定事实的主要证据是伪造的。原判决认定案涉工程款的数额依据的是河南新衡达工程管理有限公司出具的洛新衡达司鉴所【2015】建价鉴字第150007号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），鉴定意见书依据的鉴定材料是由荣厦公司提供，天仁公司提交的新证据证实荣厦公司所提供的部分鉴定材料系其单方伪造。荣厦公司采取虚报材料、手续、工程量、工程价款等伪造证据的手段虚报数额达500万。根据合同相对性原则，天仁公司作为发包人与承包人国安公司的再转包人荣厦公司之间不存在任何法律关系，国安公司与实际施工人荣厦公司之间的约定对发包人天仁公司没有约束力，工程结算应由天仁公司和国安公司之间进行，而不应由天仁公司直接与荣厦公司结算，故天仁公司在本案原审中没有参与到与荣厦公司工程量、工程价款的评估算账。（三）原判决适用法律确有错误。案涉工程依法进行了招投标程序，天仁公司与国安公司所签订的施工合同合法有效。原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定合同无效，属适用法律错误。综上，天仁公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项、第六项之规定，本案应立案再审，请求撤销二审民事判决；判决扣除二审判决第五项中荣厦公司虚报的工程款5381852.15元，并撤销判决第六项；一审、二审诉讼费由被申请人承担。

再审申请人国安公司提交意见称，关于天仁公司提出的应扣除款项问题。国安公司仅是被借用资质单位，并未参与案涉工程的施工，故天仁公司主张的变更取消项目涉及金额以及甲供材材料价款少计算1483024.14元，应结合相关证据由天仁公司和荣厦公司审核认定；天仁公司所主张其供应材料与审计价差1753109.70元不应当扣除。合同借款结算应依据合同约定，原审已将甲供材价款进行扣除；社会保障费应查明天仁公司是否针对案涉项目足额缴纳，所缴纳费用是否包括6#工程，是否已返还。本案存在必须招投标的工程未招投标、荣厦公司借用国安公司资质签订合同的事实，案涉合同应认定为无效。

被申请人荣厦公司提交意见称，（一）荣厦公司未伪造证据，天仁公司的该项主张没有事实依据。一审法院委托司法鉴定机关就荣厦公司施工项目进行鉴定，荣厦公司提供了建设施工合同、施工图纸、图纸会审记录、变更单签证单、技术核定单、招标控制价控制文、控制价文件等文件，上述证据均真实有效。（二）天仁公司怠于履行举证义务，属恶意且不诚信行为，恶意拖延诉讼，浪费司法资源，其再审提交的证据不属于新证据，不应予以审查。本案一审中天仁公司未向法院提交相应证据，二审中其在上诉请求中虽然提出部分主张，但在二审法院明示下，仍然未提供相应证据。在司法鉴定以及质证过程中，天仁公司亦拒不配合。（三）天仁公司提供的再审证据均不能证明其再审请求，且部分证据显属伪造，不应采信。（四）案涉工程自2012年竣工至今七年多，天仁公司以及国安公司恶意拖欠荣厦公司工程款。

再审申请人国安公司申请再审称，（一）河南省高级人民法院（2018）豫民终247号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明，认定案件基本事实错误。1.国安公司提交的施工日记、生效裁判文书、监理会议纪要等书面证据证明，荣厦公司在以国安公司名义与天仁公司签订《建设工程施工合同》和《工程施工补充协议》之前已进场施工，荣厦公司的法定代表人王为荣代表荣厦公司向天仁公司交纳了案涉1#、3#、5#楼工程的履约保证金，荣厦公司与天仁公司达成了案涉工程施工的合意且参与承揽案涉工程。2.工程款的支付情况，并不妨碍认定荣厦公司借用国安公司资质施工的事实。为了完成发票开据以及监督实际施工人荣厦公司将工程款用于案涉工程，以减少被借用资质一方国安公司可能承担的风险责任，故天仁公司直接向国安公司支付工程款。而且工程惯例中也是由发包人将工程款支付到被借用资质的一方后再支付给借用资质的一方。3.荣厦公司以国安公司名义参与履行合同，国安公司作为6#楼的承包人参与工程验收等行为，恰恰证明了双方之间借用资质的事实。转包人是不允许接受转包的一方以自己的名义对外履行合同。正是由于双方之间是借用资质的法律关系，荣厦公司才以国安公司的名义参加监理例会、参与验收、以国安公司项目部的名义对外签订合同，才导致国安公司因案涉工程被起诉。4.从国安公司与荣厦公司签订的协议内容分析，合同价款按国安公司与天仁公司之间的合同价款计算，荣厦公司向国安公司交纳1%管理费，荣厦公司自负盈亏即自行承担工程款不能收回的风险，完全符合借用资质的情形，不符合转包的情形。5.从国安公司与案外人的诉讼情况分析，应当认定双方系借用资质。6.天仁公司提交的结算书系荣厦公司制作的单独1#、3#、5#楼的结算且直接向天仁公司递交，也表明天仁公司明知并认可荣厦公司借用国安公司资质参与承揽工程的事实。7.从常理分析，转包与借用资质的本质区别是，转包会收取较高的利润，一般在工程造价的5%-10%，而借用资质收取管理费一般很低如本案中的1%。（二）原审判决认定法律关系错误，适用法律错误，导致判决结果错误。本案不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，该条仅适用于转包和违法分包的法律关系，借用资质的法律关系不适用该条规定。天仁公司明知荣厦公司与国安公司之间借用资质的法律关系，双方形成事实上的建设工程施工合同关系，应当由天仁公司承担向荣厦公司支付工程款和利息的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求撤销二审判决第三、四、五项；改判驳回荣厦公司对国安公司的诉讼请求、由天仁公司向荣厦公司支付拖欠的工程款；本案一、二审诉讼费用由荣厦公司和天仁公司承担。

再审申请人天仁公司提交意见称，国安公司与天仁公司签订的《建设工程施工合同》真实合法有效，并且经过职能部门招投标。合同的履行、工程款支付、合同的结算以及工程的验收备案等，均是天仁公司同国安公司之间进行。天仁公司与荣厦公司没有直接法律关系。关于缴纳履约保证金的问题，天仁公司向国安公司开具的收据明确显示是收到国安公司缴纳的履约保证金，并非是收到荣厦公司的履约保证金，该事实已经原审认定。荣厦公司本身具有建设该项目的资质，不存在荣厦公司借用国安公司资质的问题。应由天仁公司与国安公司按照双方签订的《建设工程施工合同》进行结算，本案是荣厦公司提出与国安公司对工程量进行鉴定，天仁公司不应与荣厦公司之间结算，所以原审时未参加鉴定，也拒绝参加，原始证据也未提交。

被申请人荣厦公司提交意见称，国安公司提起再审申请没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。原审认定国安公司与荣厦公司是转包合同关系，事实清楚，证据确凿。国安公司是天仁公司开发的天仁绿色花城项目1#、3#、5#、6#楼的总承包人，国安公司与荣厦公司签订了《合作经营协议书》，将其总承包项目中的1#、3#、5#楼、包括地下室以及门市楼工程交给荣厦公司施工，6#楼由国安公司承包施工，故，上述协议书名为合作，实为转包。依据合同相对性原则以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，国安公司应当承担向荣厦公司支付工程款的责任，发包方天仁公司应在欠付工程价款范围内承担责任。

本院经审查认为，本案争议焦点为案涉《建设工程施工合同》《工程施工补充协议》及《合作经营协议书》的效力；天仁公司与国安公司、荣厦公司之间的法律关系；案涉工程款的结算依据以及鉴定意见书能否作为本案结算依据。

关于案涉《建设工程施工合同》《工程施工补充协议》及《合作经营协议书》的效力问题。根据原审法院查明的事实，2010年8月18日，洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室向国安公司发出中标通知书，中标通知书载明工程名称为天仁绿色花城1#、3#、5＃、6＃楼及地下车库工程。而上述三份合同或协议书均在中标通知书发出之前已经签订并实际履行。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。2000年国家发改委颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品房包括经济适用住房属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招投标。国安公司承包的案涉天仁绿色花城1#、3#、5＃、6＃楼工程系住宅楼，工程总造价超过5000万元，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，案涉项目必须进行招标。天仁公司在未履行公开招标程序的情况下，即确定由国安公司进场施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效，本案各方当事人就案涉工程签订的《建设工程施工合同》《工程施工补充协议》及《合作经营协议书》均无效。天仁公司关于案涉建设工程施工合同及补充协议有效的再审主张不能成立。

关于天仁公司与国安公司、荣厦公司之间的法律关系问题。国安公司再审主张荣厦公司与其系借用资质的挂靠而非转包的法律关系，应当由天仁公司承担向荣厦公司支付案涉工程款的义务。天仁公司再审称其与国安公司签订有《建设工程施工合同》，分别系天仁绿色花城1#、3#、5＃、6＃楼及地下车库工程的发包人与承包人，与荣厦公司不存在直接法律关系。根据原审查明的事实，2010年1月28日，国安公司与天仁公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定，国安公司承建天仁绿色花城1#、3#、5#、6#楼土建、安装工程，合同落款承包人处加盖有国安公司合同专用章及法定代表人伊凡强印章。2010年2月5日，天仁公司与国安公司签订《工程施工补充协议》，约定国安公司承建天仁绿色花城1#、3#、5#、6#楼土建、安装工程，协议落款处承包人处加盖有国安公司合同专用章及法定代表人伊凡强印章。该补充协议同时注明工程款必须转入国安公司账户否则将由违约方承担违约责任。2010年5月5日，国安公司与荣厦公司签订《合作经营协议书》，约定双方根据国安公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》，就绿色花城1#、3#、5#楼工程承包管理事宜签订本协议。该协议书还约定，荣厦公司以国安公司与天仁公司签订的合同造价为基数（最终造价以工程决算为准），按1％向国安公司上缴管理费，管理费不含各项税费（营业税、城建税、教育费附加、所得税等），扣除管理费用，作为荣厦公司承包价，一次性包死，单独核算，自负盈亏。工程款由荣厦公司协助，国安公司收取。国安公司收到天仁公司的工程款后根据工程进度和工程资金的需求情况，扣除荣厦公司应缴的管理费和税金后，将荣厦公司所需工程款转入其账户，荣厦公司不得私自从建设单位支取工程款。在支付工程款时荣厦公司须出示正规发票。荣厦公司按规定应交纳的税金（营业税、城建税、教育费附加、所得税等），交纳方法由国安公司代扣代交。国安公司委派114项目部全面管理，根据需要参与工程过程中的投标、合同签订、图纸会审、交工验收、工程决算等项工作。2010年8月18日的中标通知书内容显示中标单位是国安公司；工程名称：天仁绿色花城1#、3#、5＃、6＃楼及地下车库工程；项目经理：王明涛。违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）第九条规定，“存在下列情形之一的，属于违法分包：…2、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；3、施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的…”。根据本案查明事实可以认定，国安公司在与天仁公司签订建设工程施工合同后，将其承包的天仁绿色花城1#、3#、5#、6#楼及地下车库土建、安装工程中的1#、3#、5#楼的部分分包给荣厦公司施工，荣厦公司实际承包的工程是国安公司从天仁公司所承包工程的组成部分。国安公司提交证据不能证明荣厦公司实际参与或主导案涉建设工程施工合同及补充协议的签订，本案案涉工程款支付系天仁公司直接向国安公司支付，案涉1#、3#、5#住宅楼验收意见书显示参加验收的施工单位处加盖国安公司印章并有该公司项目经理王明涛签字。据此可以认定国安公司实际参与了案涉工程的管理、验收等活动。国安公司在一审期间提交的其与案外人之间的有关诉讼案件生效法律文书显示，在该几起诉讼中案外人均未将荣厦公司作为被告；国安公司与案外人通过调解方式解决了上述纠纷；国安公司自认其将案涉工程以劳务形式分包给荣厦公司。综合以上案件事实，本院认定签订案涉建设工程施工合同的主体应当为天仁公司与国安公司，国安公司与荣厦公司应认定为违法分包的法律关系。

关于案涉工程款的结算依据问题以及鉴定意见书能否作为本案结算依据。虽然本案各方当事人就案涉工程签订的《建设工程施工合同》《工程施工补充协议》及《合作经营协议书》均无效，但由于案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。荣厦公司与国安公司签订的《合作经营协议书》第六条约定：工程款根据国安公司与天仁公司签订的合同及有关条款，由荣厦公司协助，国安公司收取，并按天仁公司财务管理制度进行支付。该协议书第十一条约定：国安公司与天仁公司双方所签合同、补充合同作为本承包合同的主件，与本承包合同具有同等法律效力。国安公司与天仁公司《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》的签订时间均在国安公司与荣厦公司签订《合作经营协议书》之前。《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》均是国安公司与天仁公司真实意思表示，而荣厦公司与国安公司明确约定国安公司与天仁公司所签补充协议与《合作经营协议书》具有同等法律效力，也即荣厦公司自愿受国安公司与天仁公司所签补充协议的约束。原审法院综合考虑建设工程施工合同及补充协议的有关约定内容，根据司法鉴定机构依据案涉建设工程施工合同、建设工程工程量清单计价规范（GB50500－2008）、《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）等所作出的工程造价鉴定意见，参照补充协议第六条关于总价优惠条款的约定内容确定案涉工程价款并无不当。天仁公司关于鉴定意见书不能作为结算依据的再审主张不能成立。同时，上述鉴定意见书是在一审法院主持下委托鉴定出具，且在鉴定前已经组织双方当事人对鉴定材料进行了质证，鉴定程序合法，该鉴定结论可以作为案涉工程款的结算依据。

天仁公司再审审查中提交了缴纳单据、进账单、天仁公司存档合同、财务支付凭证、工程变更取消项目表、甲供材与审计材料价差表、甲供材汇总表及领料单、维修清单及付款凭证，主张以上新证据足以证实社会保障金不应计入工程款决算、土方开挖属于天仁公司另行发、地面装修工程已变更减少少、不应计入商品混凝土运输费、商品混凝土及钢材等甲供材料价格计算标准错误等，原审判决第五项中所认定的5995348元工程款中有5381852.15元的费用系荣厦公司弄虚作假、虚报工程量、虚报工程价款所得。本院查明，天仁公司再审提交的证据在原审庭审结束前已经存在，且天仁公司处均有存档，上述证据并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条中关于新证据的要求，而且对于上述再审理由，天仁公司二审上诉时均已主张，但并未提交证据证明，怠于履行举证责任，且天仁公司提交的证据不能证明本案一、二审判决认定的主要事实或者证据错误，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条、第三百八十八条规定的情形，亦不足以推翻原一、二审判决。天仁公司关于社会保障金国安公司已申领，应在本案工程款结算时予以扣除的再审请求，可在向荣厦公司支付工程款后向国安公司另行主张。

综上，天仁公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项、第六项规定的再审情形，国安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回洛阳市天仁科技发展有限公司、河南国安建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年六月二十八日

法官助理王蒙蒙

书记员汤艳飞