华视传媒集团有限公司、广州地铁电视传媒有限公司广告合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申991号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：华视传媒集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区农园路香榭里花园**栋首层、深圳市福田区福强路**号福田体育公园文化体育产业总部大厦**楼。

法定代表人：郝林贞，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州地铁电视传媒有限公司，住所地广东省广州市番禺区广州地铁**号线大石站大石控制中心**楼。

法定代表人：朱伟平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：甘云，广东永航律师事务所律师。

再审申请人华视传媒集团有限公司（以下简称华视公司）因与被申请人广州地铁电视传媒有限公司（以下简称广铁公司）广告合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2017）粤民终518号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

华视公司申请再审称，（一）原判决仅根据《2011-2016年广州地铁电视广告代理合同》（以下简称《广告代理合同》）的约定，即判令广铁公司有权不向华视公司返还履约保证金且不支付逾期利息，实质是将履约保证金作为定金处理，将定金罚则适用于履约保证金，属适用法律错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条的规定，只有书面明确约定为定金或者虽然仅约定为保证金、担保金、押金，但同时约定定金罚则两种情况，才具备定金性质，产生给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金的法律后果。除此之外，人民法院不应支持当事人主张的定金。2.虽然《广告代理合同》约定在华视公司违约的情况下，广铁公司有权没收履约保证金，但该合同同时约定，在广铁公司违约的情况下，广铁公司作为收取履约保证金的一方，其责任仅是退还而非双倍返还该款项。《广告代理合同》约定履约保证金的作用是保证合同的履行，不具有定金的性质和作用，广铁公司不应不予返还。原判决未支持华视公司关于返还履约保证金的诉讼请求，实质是支持广铁公司关于定金的主张，按定金罚则处理履约保证金。3.虽然《广告代理合同》约定在特定情况下广铁公司有权不予返还履约保证金，但不能仅凭该约定即判令不予返还该款项，而应从该款项的法律属性上对其性质加以认定并作出最终处理。本案履约保证金是华视公司为担保合同的履行，给付广铁公司一定的金钱作为债权的担保，功能在于为合同履行提供担保，其性质属动产质押，在华视公司逾期支付广告代理费的情况下，广铁公司可以此履约保证金优先受偿，从履约保证金中扣除广告代理费。对于履约保证金超出应付广告代理费部分，应归华视公司所有。（二）根据《广告代理合同》约定和相关法律规定，应由广铁公司对地铁电视终端开机率是否超过95%承担举证责任。广铁公司以《广州地铁电视终端故障统计报告》作为地铁电视终端开机率符合合同要求的证据，华视公司对此证据中数据来源不明及部分数据与现场抽查相矛盾等问题提出质疑并提供了反证，原判决无视双方当事人自始至终对开机率问题的争议，认定广铁公司在地铁电视终端开机率问题上不构成违约，属认定事实错误。（三）原判决无视华视公司通过获得案涉广告投放平台，为其他广告客户提供广告发布服务而获取收益的合同目的，及音量、插播导流信息等问题对华视公司合同目的实现的影响，在双方当事人通过函件往来对音量问题达成基本共识的情况下，否认广铁公司在此问题上存在违约，属认定事实错误。（四）广铁公司于2014年10月15日通知解除《广告代理合同》及其他补充协议，并在合同解除效力未定的情况下就案涉广告投放平台发布招商公告，构成违约。原判决无视此事实，认定广铁公司不构成违约，属认定事实错误。（五）原判决对履约保证金的性质、违约金是否过高等问题未予审理，属漏审漏判。（六）二审上诉时，华视公司提交了证明广铁公司主张的两个月空窗期损失与事实不符的证据，并经当事人质证。原判决列明当事人在二审中未提交新的证据，与事实不符。综上，华视公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。

广铁公司提交意见称，（一）原判决认定华视公司延迟支付广告代理费超过十五日，已构成根本违约，广铁公司有权根据《广告代理合同》的约定单方终止或解除合同，并不退还履约保证金，是正确的。（二）原判决对开机率问题的证据采信符合证据规则规定，认定广铁公司不存在违反合同关于开机率问题约定的行为，理据充分。1.根据《广告代理合同》第一条第九款的约定，必须全天对地铁全线终端显示屏的工作时间进行记录，获得的数据才符合该合同关于开机率定义的约定。广铁公司每天都对地铁全线所有终端显示屏的工作情况进行检测和巡查，记录终端故障数据，核算日开机率，每周形成一份《广州地铁电视终端故障统计报告》，并送交华视公司，已完成开机率的统计工作。该报告数据来源丰富，结果客观真实，计算方式及形成的数据符合《广告代理合同》关于开机率定义的约定。根据广铁公司的统计，在《广告代理合同》履行过，地铁电视终端开机率都达到**%以上以上。2.华视公司提交的《广州地铁媒体巡查情况汇总表》是其单方制作的，没有得到第三方认可，且抽查数据非常小，相关数据只能反映一天某个时间点某个站点或车厢的情况，无法反映地铁电视终端全线全天的情况及开机率，计算方式也不符合《广告代理合同》关于开机率定义的约定。华视公司以不符合合同约定的抽查方式统计所得失真开机率数据，无法推翻广铁公司按照合同约定的以普查方式统计所得出的开机率数据。（三）原判决认定广铁公司在广告播放音量和高峰时段插播导流信息问题上不构成违约，理据充分。1.《广告代理合同》未对广告播放音量问题进行约定，华视公司也未提交证据证明地铁电视终端实际播放的广播分贝率是多少。广铁公司在合同履行过程中积极为华视公司争取更好的音量条件，不能成为加重广铁公司合同责任的理由。2.根据《广告代理合同》第五条第一款、第三款的约定，华视公司每天的广告投放时间为8小时，具体投放时间由广铁公司进行安排，亦未约定不允许插播客流导流信息。且插播导流信息是广州地铁运营方控制的，并非广铁公司所能掌控。广州地铁运营方在客流高峰时段插播导流信息，目的是为了尽快疏散旅客，确保客流秩序，对地铁运营和公众安全意义重大，属于《广告代理合同》第十四条第二款约定的不可抗力。（四）关于广铁公司在《关于解除广告代理合同的通知》（以下简称《解除合同通知》）发出后开展的招商问题。1.广铁公司在《广告代理合同》解除后开展招商活动，是减少损失的自救行为，不违反合同约定和法律规定。2.华视公司在原审期间未就此行为提出违约主张，原判决对此未予处理，符合不告不理原则。（五）关于原审是否漏审漏判的问题。本案是华视公司起诉广铁公司，主张广铁公司存在违约行为并应承担违约责任的案件，广铁公司未在本案中提起反诉。华视公司认为原审在本案中对其提出的违约金过高的主张漏审漏判，不合逻辑，实际是将其在广铁公司诉华视公司广告合同纠纷案中的答辩意见与本案诉求混为一谈。在另案即广铁公司诉华视公司广告合同纠纷案中，人民法院已对华视公司主张的违约金过高问题进行了衡量，并作出了裁决。（六）原判决认定华视公司于上诉时提交的证据不是新证据，符合证据规则规定。1.华视公司于上诉时提交的其与第三方签订的广告代理合同、户外广告检测报告等资料，均形成于本案一审开庭前，并由华视公司保存，广铁公司在二审期间明确表示该证据材料不属于新证据，不同意质证，该证据材料不应被采纳。2.2016年11月10日一审庭审时，广铁公司当庭提交招商邀请文件等证据，华视公司于2016年11月28日向一审法院提交了书面质证意见，但其未向该院提交延期举证申请或在一审判决作出前补充提交证据，应视为其放弃举证权利，而非一审法院剥夺其提供反证的机会。综上，请求驳回华视公司的再审申请。

本院经审查认为，（一）关于广铁公司是否构成违约，应否承担违约责任的问题

根据华视公司的申请再审事由，其主张广铁公司构成违约，主要体现在地铁电视视频终端日开机率不足、音量过低或无声、早晚插播导流信息等方面。对此，本院认为，其一，关于开机率问题。根据《广告代理合同》第十条第一款第二项的，地铁运营时间内的电视视频终端的日开机率不低于**%5%。对于何为日开机率，《广告代理合同》第一条第九款作了明确约定，即：日开机率等于当日全部终端显示屏的正常服务时间总和/全部终端显示屏的运营规定当日服务时间总和×100%。根据上述约定，开机率的计算须基于全天对地铁全部终端显示屏工作情况的记录。对于开机率是否已达到《广告代理合同》约定的数值，广铁公司和华视公司持不同观点，并在原审期间分别提交了《广州地铁电视终端故障统计报告》和《广州地铁媒体巡查情况汇总表》等证据证实自己的主张。从《广州地铁电视终端故障统计报告》和《广州地铁媒体巡查情况汇总表》等证据所载内容看，广铁公司提交的《广州地铁电视终端故障统计报告》是在对地铁运行全线所有终端显示屏全天工作情况检测和巡查所得数据的基础上形成。而华视公司提交的《广州地铁媒体巡查情况汇总表》仅是在对地铁运行线路个别站点、车厢终端显示屏某一时间段抽样巡查所得数据的基础上形成。两者相较而言，广铁公司提交的《广州地铁电视终端故障统计报告》在对开机率的统计和计算上更符合《广告代理合同》的约定，可以较为全面和准确反映地铁全线全部终端显示屏全天工作情况。原判决据此认定广铁公司在开机率问题上不违反《广告代理合同》的约定，有事实依据。华视公司申请再审主张地铁电视视频终端日开机率不足，广铁公司存在违约，缺乏事实依据。其二，关于音量问题。虽然华视公司申请再审主张地铁电视视频终端广告播放音量过低或无声，影响其合同目的的实现，广铁公司应承担相应违约责任，但鉴于双方当事人在《广告代理合同》及《2011-2016年广州地铁电视广告代理合同补充协议》（以下简称《补充协议》）中并未对地铁电视视频终端广告播放音量问题作出约定，且华视公司亦未提交有效证据证明案涉地铁电视视频终端广告播放音量不符合规定标准，故原判决认定广铁公司在广告播放音量问题上不构成违约，并无不当。其三，关于插播导流信息问题。从《广告代理合同》及《补充协议》约定内容看，双方当事人并未对是否允许广铁公司插播导流信息作出明确约定。根据《广告代理合同》第五条第一款、第三款和第一条第六款的约定，华视公司在一天内享有的硬性商业广告投放时间为8小时，该8小时是指在地铁一天的正常运营时段内，华视公司代理的地铁电视广告播放的各时间总和，而广铁公司对广告发布的具体时段有安排权。从上述约定内容看，双方当事人虽明确了华视公司代理的地铁电视广告在一天内的播放时长，但并未明确约定具体投放时间，且广铁公司对广告发布具体时段享有安排权。此情形下，华视公司申请再审主张广铁公司在地铁运营早晚高峰时段插播导流信息构成违约，缺乏事实依据。并且，公众出行安全和地铁运行安全是地铁运营应予首要考虑的因素，特别是在地铁运营早晚高峰公众出行较为密集时段更是如此。本案中，在地铁运营早晚高峰时段插播导流信息，目的是为了尽快疏导旅客，确保旅客出行安全和地铁运行安全，系基于公众利益的考量，在《广告代理合同》及《补充协议》未明确约定华视公司代理的地铁电视广告具体投放时间的情况下，亦不能将该行为视为广铁公司的违约行为。其四，关于发布招商广告问题。根据《广告代理合同》第十三条第三款的约定，在华视公司延迟付款累计超过十五日的情况下，广铁公司有权终止或解除该合同。而根据原审已查明的事实，华视公司在履行《广告代理合同》及《补充协议》过程中，已出现延迟付款累计超过十五日的违约行为，因此，广铁公司有权终止或解除《广告代理合同》及《补充协议》。在广铁公司已向华视公司出具《解除合同通知》，告知华视公司解除合同的情况下，广铁公司就案涉广告投放平台另行发布招商广告，并不构成违约。且华视公司在原审期间并未明确主张广铁公司在出具《解除合同通知》后发布招商广告的行为构成违约，应承担违约责任。华视公司在申请再审期间提出该项主张，缺乏事实和法律依据。综上，原判决认定广铁公司在履行《广告代理合同》及《补充协议》过程中不存在违约行为，不构成违约，有事实和法律依据。华视公司申请再审主张广铁公司存在违约行为，理据不足，不能成立。

（二）关于广铁公司应否向华视公司返还履约保证金及逾期利息的问题

本院认为，其一，《广告代理合同》是华视公司与广铁公司经协商后自愿签订，体现了双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同，该合同约定条款对双方当事人具有法律上的约束力。《广告代理合同》第八条第五款约定：“如华视公司逾期付款累计超过十五日的，广铁公司有权单方解除本合同，并可要求华视公司支付已发生的广告代理费及滞纳金，且广铁公司有权不向华视公司退还履约保证金。”该合同第十三条第三款约定：“如华视公司延迟付款累计超过十五日时，广铁公司有权单方终止或解除本合同并可要求华视公司支付已发生的广告代理费及滞纳金，且广铁公司有权不向华视公司退还履约保证金。”根据原审已查明的事实，华视公司在履行《广告代理合同》及《补充协议》过程中，已出现延迟付款累计超过十五日的违约行为，广铁公司也已向华视公司出具《解除合同通知》，告知华视公司解除《广告代理合同》及《补充协议》。此情形下，原判决未判令广铁公司向华视公司返还5438万元履约保证金及逾期利息，有合同依据。其二，本案与另案即广铁公司诉华视公司广告合同纠纷案﹝案号（2017）粤民终519号﹞，系因同一合同法律关系引起的纠纷，华视公司与广铁公司在两案中互为原告和被告关系。在广铁公司诉华视公司广告合同纠纷案中，广东省高级人民法院已对华视公司因其在履行《广告代理合同》过程中的违约行为所应承担的违约金和滞纳金予以核对，两笔款项总额为54126001.25元。在该案中，广东省高级人民法院之所以在华视公司存在违约行为，依约应承担违约金和滞纳金的情况下判令其无需再向广铁公司支付该款项，实已充分考虑本案中广铁公司已收取且无需向华视公司返还5438万元履约保证金，该笔款项足以弥补因华视公司违约给广铁公司造成损失的实际情况。此情形下，如本案再行判令广铁公司应向华视公司返还5438万元履约保证金及逾期利息，显然与本案实际情况相悖，亦有违公平原则。其三，华视公司申请再审还主张，原判决判令广铁公司有权不向其返还履约保证金且不支付逾期利息，实质是将履约保证金作为定金处理，将定金罚则适用于履约保证金，属适用法律错误。本院认为，在当事人对履约保证金的性质存有争议时，人民法院应基于案件实际情况，结合当事人关于履约保证金的具体约定等因素，对该款项性质综合加以判断和认定。从本案原审审理情况看，原判决依据《广告代理合同》关于履约保证金的具体约定，认定广铁公司无需向华视公司返还5438万元履约保证金，并无明显不当，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的应予再审的情形。华视公司的该项申请再审事由缺乏事实依据，不能成立。综上，原判决未支持华视公司关于请求广铁公司返还5438万元履约保证金及逾期利息的诉讼请求，显无不当。

（三）关于原判决是否遗漏诉讼请求的问题

本院认为，本案系华视公司认为广铁公司在履行《广告代理合同》过程中存在违约行为应承担违约责任而引起的纠纷，广铁公司在本案中并未提起反诉。华视公司作为本案主张广铁公司存在违约行为应承担违约责任的一方当事人，现又申请再审主张原判决遗漏其提出的违约金是否过高的主张，不能成立。同时，关于履约保证金的性质问题，该问题仅为华视公司诉讼请求能否成立的考量因素之一，本身并不属于华视公司的诉讼请求。在原判决已对华视公司提出的广铁公司应否向其返还5438万元履约保证金及逾期利息的诉讼请求进行审理，并明确认定广铁公司无需承担此项义务的情况下，华视公司申请再审主张原判决遗漏关于履约保证金性质的诉讼请求，缺乏事实依据，亦不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回华视传媒集团有限公司的再审申请。

审判长　　张颖新

审判员　　奚向阳

审判员　　杨　蕾

二〇一九年三月二十九日

法官助理盛强

书记员王天津