华视传媒集团有限公司、广州地铁电视传媒有限公司广告合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申994号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：华视传媒集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区农园路香榭里花园**栋首层、深圳市福田区福强路**号福田体育公园文化体育产业总部大厦**楼。

法定代表人：郝林贞，该公司董事长。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州地铁电视传媒有限公司，住所地广东省广州市番禺区广州地铁**号线大石站大石控制中心**楼。

法定代表人：朱伟平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：甘云，广东永航律师事务所律师。

再审申请人华视传媒集团有限公司（以下简称华视公司）因与被申请人广州地铁电视传媒有限公司（以下简称广铁公司）广告合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2017）粤民终519号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

华视公司申请再审称，（一）原判决认定案涉履约保证金具有定金和违约金双重性质，并根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条等规定，以履约保证金代替违约金，将履约保证金作为定金处理，支持广铁公司不予退还履约保证金的诉讼请求，属适用法律错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条的规定，只有书面明确约定为定金或者虽然仅约定为保证金、押金等，但同时约定定金罚则两种情况，才具备定金性质，产生给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金的法律后果。除此之外，人民法院不应支持当事人主张的定金。2.本案中，虽然双方当事人在《2011-2016年广州地铁电视广告代理合同》（以下简称《广告代理合同》）中约定了履约保证金，但未约定其具有定金性质，该款项不应具有定金性质和作用。案涉履约保证金的作用是保证合同的履行，根据《广告代理合同》第八条第五款、第十三条第三款、第四款、第六款关于履约保证金的约定，在华视公司违约的情况下，广铁公司有权没收该款项。但在广铁公司违约的情况下，其作为收取履约保证金的一方，责任仅是退还该款项给华视公司。案涉履约保证金当然不应具备法律规定的定金性质，广铁公司就该款项主张定金权利，不应得到支持。3.虽然《广告代理合同》约定在特定情况下广铁公司有权不予返还案涉履约保证金，但不能仅凭该约定即认定该款项具有定金性质，而应从该款项的法律属性上对其性质加以认定并作出最终处理。4.华视公司缴纳的5438万元履约保证金远超过华视公司应缴纳的4657.5万元广告代理费，在广铁公司解除《广告代理合同》并对该笔款项优先受偿后，华视公司不存在滞纳金、违约金，履约保证金超过华视公司应付广告代理费部分的780.5万元应归还给华视公司。（二）根据《广告代理合同》约定和相关法律规定，应由广铁公司对地铁电视终端开机率是否超过95%承担举证责任。广铁公司以《广州地铁电视终端故障统计报告》作为地铁电视终端开机率符合合同要求的证据，华视公司对此证据中数据来源不明及部分数据与现场抽查相矛盾等问题提出质疑并提供了反证，原判决无视双方当事人自始至终对开机率问题的争议，认定广铁公司在地铁电视终端开机率问题上不构成违约，属认定事实错误。（三）原判决无视华视公司通过获得案涉广告投放平台，为其他广告客户提供广告发布服务而获取收益的合同目的，及音量、插播导流信息等问题对华视公司合同目的实现的影响，在双方当事人通过函件往来对音量问题达成基本共识的情况下，否认广铁公司在此问题上存在违约，属认定事实错误。（四）广铁公司于2014年10月15日通知解除《广告代理合同》及其他补充协议，并在合同解除效力未定的情况下就案涉广告投放平台发布招商公告，构成违约。原判决无视此事实，认定广铁公司不构成违约，属认定事实错误。（五）原判决认定华视公司违约金数额为3223.8万元，滞纳金数额为21888001.25元，属认定事实错误。1.一审中，华视公司一直坚持3223.8万元违约金不适用于本案，从未确认过该金额。在一审判决驳回广铁公司该项诉讼请求后，广铁公司未对此提起上诉，应视为华视公司和广铁公司均确认3223.8万元违约金不适用于本案，该款项不应作为原判决计算广铁公司损失的考虑因素。2.华视公司缴纳的5438万元履约保证金远超过华视公司应缴纳的4657.5万元广告代理费，在广铁公司解除《广告代理合同》并对该笔款项优先受偿后，案涉纠纷中不存在21888001.25元的滞纳金。（六）二审期间，华视公司提交了证明广铁公司主张的两个月空窗期损失与事实不符的证据，并经当事人质证。原判决列明当事人在二审中未提交新的证据，与事实不符。综上，华视公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。

广铁公司提交意见称，（一）华视公司延迟支付广告代理费超过十五日，已构成根本违约，应依约承担违约责任。1.原判决认定华视公司延迟支付广告代理费超过十五日，已构成根本违约，广铁公司有权单方终止或解除《广告代理合同》，并要求华视公司支付欠付的广告代理费，是正确的。2.根据《广告代理合同》第八条第五款及第十三条第三款、第六款的约定，为了保证合同的履行，华视公司与广铁公司针对不同程度的违约行为约定了滞纳金、违约金、履约保证金三种性质的违约责任条款。滞纳金针对华视公司延迟支付广告代理费的一般违约行为，是根据华视公司实际欠付广告代理费的天数和金额据实计算的，是对延迟履行部分损失的补偿。违约金针对合同未履行部分可期待利益的补偿，按照合同未履行部分的20%计算。履约保证金是对整个合同履行的保证，其不予退还针对的是严重违反合同义务导致合同解除的根本违约行为。原判决以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，行使自由裁量权，在认定广铁公司收取的履约保证金不予退还的情况下，华视公司无需再承担滞纳金和违约金，已充分考虑华视公司提出的违约金过高的主张，并下调了违约金。无论原判决如何评述履约保证金的性质，均不影响对华视公司违约行为的认定和违约责任的裁量，亦未导致裁判结果错误，不属于法律规定的因适用法律错误而应予再审的情形。（二）原判决对开机率问题的证据采信符合证据规则规定，认定广铁公司不存在违反合同关于开机率问题约定的行为，理据充分。1.根据《广告代理合同》第一条第九款的约定，必须全天对地铁全线终端显示屏的工作时间进行记录，获得的数据才符合该合同关于开机率定义的约定。广铁公司每天都对地铁全线所有终端显示屏的工作情况进行检测和巡查，记录终端故障数据，核算日开机率，每周形成一份《广州地铁电视终端故障统计报告》，并送交华视公司，已完成开机率的统计工作。该报告数据来源丰富，结果客观真实，计算方式及形成的数据符合《广告代理合同》关于开机率定义的约定。根据广铁公司的统计，在《广告代理合同》履行过，地铁电视终端开机率都达到**%以上以上。2.华视公司提交的《广州地铁媒体巡查情况汇总表》是其单方制作的，没有得到第三方认可，且抽查数据非常小，相关数据只能反映一天某个时间点某个站点或车厢的情况，无法反映地铁电视终端全线全天的情况及开机率，计算方式也不符合《广告代理合同》关于开机率定义的约定。华视公司以不符合合同约定的抽查方式统计所得失真开机率数据，无法推翻广铁公司按照合同约定的以普查方式统计所得出的开机率数据。（三）原判决认定广铁公司在广告播放音量和高峰时段插播导流信息问题上不构成违约，理据充分。1.《广告代理合同》未对广告播放音量问题进行约定，华视公司也未提交证据证明地铁电视终端实际播放的广播分贝率是多少。广铁公司在合同履行过程中积极为华视公司争取更好的音量条件，不能成为加重广铁公司合同责任的理由。2.根据《广告代理合同》第五条第一款、第三款的约定，华视公司每天的广告投放时间为8小时，具体投放时间由广铁公司进行安排，亦未约定不允许插播导流信息。且插播导流信息是广州地铁运营方控制的，并非广铁公司所能掌控。广州地铁运营方在客流高峰时段插播导流信息，目的是为了尽快疏散旅客，确保客流秩序，对地铁运营和公众安全意义重大，属于《广告代理合同》第十四条第二款约定的不可抗力。（四）关于广铁公司在《关于解除广告代理合同的通知》（以下简称《解除合同通知》）发出后开展的招商问题。1.广铁公司在《广告代理合同》解除后开展招商活动，是减少损失的自救行为，不违反合同约定和法律规定。2.华视公司在原审期间未就此行为提出违约主张，原判决对此未予处理，符合不告不理原则。（五）关于3223.8万元违约金问题。结合上下文，原判决载明的经计算并经双方当事人确认，指的是双方当事人确认的违约金计算方式，并非是指华视公司已确认其应向广铁公司支付3223.8万元违约金，且原判决也未判定华视公司承担该笔违约金。华视公司提出关于3223.8万元违约金的申请再审事由，是故意曲解原判决。（六）原判决认定华视公司于上诉时提交的证据不是新证据，符合证据规则规定。1.华视公司于上诉时提交的其与第三方签订的广告代理合同、户外广告检测报告等资料，均形成于本案一审开庭前，并由华视公司保存，广铁公司在二审期间明确表示该证据材料不属于新证据，不同意质证，该证据材料不应被采纳。2.2016年11月10日一审庭审时，广铁公司当庭提交招商邀请文件等证据，华视公司于2016年11月28日向一审法院提交了书面质证意见，但其未向该院提交延期举证申请或在一审判决作出前补充提交证据，应视为其放弃举证权利，而非一审法院剥夺其提供反证的机会。综上，请求驳回华视公司的再审申请。

本院经审查认为，（一）关于广铁公司是否构成违约，应否承担违约责任的问题

根据华视公司的申请再审事由，其主张广铁公司构成违约，主要体现在地铁电视视频终端日开机率不足、音量过低或无声、早晚插播导流信息等方面。对此，本院认为，其一，关于开机率问题。根据《广告代理合同》第十条第一款第二项的，地铁运营时间内的电视视频终端的日开机率不低于**%5%。对于何为日开机率，《广告代理合同》第一条第九款作了明确约定，即：日开机率等于当日全部终端显示屏的正常服务时间总和/全部终端显示屏的运营规定当日服务时间总和×100%。根据上述约定，开机率的计算须基于全天对地铁全部终端显示屏工作情况的记录。对于开机率是否已达到《广告代理合同》约定的数值，广铁公司和华视公司持不同观点，并在原审期间分别提交了《广州地铁电视终端故障统计报告》和《广州地铁媒体巡查情况汇总表》等证据证实自己的主张。从《广州地铁电视终端故障统计报告》和《广州地铁媒体巡查情况汇总表》等证据所载内容看，广铁公司提交的《广州地铁电视终端故障统计报告》是在对地铁运行全线所有终端显示屏全天工作情况检测和巡查所得数据的基础上形成。而华视公司提交的《广州地铁媒体巡查情况汇总表》仅是在对地铁运行线路个别站点、车厢终端显示屏某一时间段抽样巡查所得数据的基础上形成。两者相较而言，广铁公司提交的《广州地铁电视终端故障统计报告》在对开机率的统计和计算上更符合《广告代理合同》的约定，可以较为全面和准确反映地铁全线全部终端显示屏全天工作情况。原判决据此认定广铁公司在开机率问题上不违反《广告代理合同》的约定，有事实依据。华视公司申请再审主张地铁电视视频终端日开机率不足，广铁公司存在违约，缺乏事实依据。其二，关于音量问题。虽然华视公司申请再审主张地铁电视视频终端广告播放音量过低或无声，影响其合同目的的实现，广铁公司应承担相应违约责任，但鉴于双方当事人在《广告代理合同》及《2011-2016年广州地铁电视广告代理合同补充协议》（以下简称《补充协议》）中并未对地铁电视视频终端广告播放音量问题作出约定，且华视公司亦未提交有效证据证明案涉地铁电视视频终端广告播放音量不符合规定标准，故原判决认定广铁公司在广告播放音量问题上不构成违约，并无不当。其三，关于插播导流信息问题。从《广告代理合同》及《补充协议》约定内容看，双方当事人并未对是否允许广铁公司插播导流信息作出明确约定。根据《广告代理合同》第五条第一款、第三款和第一条第六款的约定，华视公司在一天内享有的硬性商业广告投放时间为8小时，该8小时是指在地铁一天的正常运营时段内，华视公司代理的地铁电视广告播放的各时间总和，而广铁公司对广告发布的具体时段有安排权。从上述约定内容看，双方当事人虽明确了华视公司代理的地铁电视广告在一天内的播放时长，但并未明确约定具体投放时间，且广铁公司对广告发布具体时段享有安排权。此情形下，华视公司申请再审主张广铁公司在地铁运营早晚高峰时段插播导流信息构成违约，缺乏事实依据。并且，公众出行安全和地铁运行安全是地铁运营应予首要考虑的因素，特别是在地铁运营早晚高峰公众出行较为密集时段更是如此。本案中，在地铁运营早晚高峰时段插播导流信息，目的是为了尽快疏导旅客，确保旅客出行安全和地铁运行安全，系基于公众利益的考量，在《广告代理合同》及《补充协议》未明确约定华视公司代理的地铁电视广告具体投放时间的情况下，亦不能将该行为视为广铁公司的违约行为。其四，关于发布招商广告问题。根据《广告代理合同》第十三条第三款的约定，在华视公司延迟付款累计超过十五日的情况下，广铁公司有权终止或解除该合同。而根据原审已查明的事实，华视公司在履行《广告代理合同》及《补充协议》过程中，已出现延迟付款累计超过十五日的违约行为，因此，广铁公司有权终止或解除《广告代理合同》及《补充协议》。在广铁公司已向华视公司出具《解除合同通知》，告知华视公司解除合同的情况下，广铁公司就案涉广告投放平台另行发布招商广告，并不构成违约。且华视公司在原审期间并未明确主张广铁公司在出具《解除合同通知》后发布招商广告的行为构成违约，应承担违约责任。华视公司在申请再审期间提出该项主张，缺乏事实和法律依据。综上，原判决认定广铁公司在履行《广告代理合同》及《补充协议》过程中不存在违约行为，不构成违约，华视公司关于广铁公司存在违约行为的抗辩理由不能成立，有事实和法律依据。华视公司申请再审主张广铁公司存在违约行为，理据不足，不能成立。

（二）关于原判决对案涉履约保证金性质的认定是否正确的问题

本院认为，关于履约保证金的性质，目前并无法律明文规定，其亦不属于《中华人民共和国担保法》等相关法律和司法解释所规定和确立的法定担保方式，与法定担保方式存有不同。在当事人对履约保证金的性质存有争议时，人民法院应基于案件实际情况，结合当事人关于履约保证金的具体约定等因素，对该款项性质综合加以判断和认定。本案中，《广告代理合同》第八条第五款约定：“如华视公司逾期付款累计超过十五日的，广铁公司有权单方解除本合同，并可要求华视公司支付已发生的广告代理费及滞纳金，且广铁公司有权不向华视公司退还履约保证金。”该合同第十三条第三款约定：“如华视公司延迟付款累计超过十五日时，广铁公司有权单方终止或解除本合同并可要求华视公司支付已发生的广告代理费及滞纳金，且广铁公司有权不向华视公司退还履约保证金。”第十三条第四款约定：“如广铁公司无故停止或中断华视公司所代理的广告播放累计超过十五日时，华视公司有权单方中止或解除本合同，退回已收取但未实际发生的广告代理费和履约保证金，并应承担华视公司由此而造成的是损失。”第十三条第六款约定：“因华视公司原因（包括但不限于华视公司破产、被吊销、终止经营等）导致提前终止本合同，华视公司须提前6个月通知广铁公司，且华视公司应向广铁公司支付广告代理费未付部分的20%作为违约金，履约保证金不予退还。因广铁公司原因导致提前终止合同，广铁公司应向华视公司支付合同未履行部分广告代理费的20%作为违约金，履约保证金退还。”结合《广告代理合同》上述约定内容看，案涉履约保证金系由华视公司依约于合同签订后单方向广铁公司交付的，该款项虽不属于定金和违约金，但其作用在于担保《广告代理合同》及《补充协议》的履行，在合同约定的违约情形出现时，对违约行为及因此造成的损失有一定的惩罚性和补偿性，一定程度上体现了定金和违约金的性质和功能。因而，原判决根据本案具体案情和合同约定，在对案涉履约保证金性质加以综合判断的基础上，参照相关法律规定对其进行处理，并无明显不当，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的应予再审的情形。华视公司的该项申请再审事由，理据不足，不能成立。

（三）关于原判决对违约金和滞纳金数额的认定是否正确的问题

本院认为，其一，关于违约金数额问题。根据原审已查明的事实，在《广告代理合同》履行过程中，华视公司存在逾期向广铁公司支付广告代理费的违约行为。对于因华视公司违约所应向广铁公司支付的违约金数额，广铁公司在原审期间已提交相关证据加以证实，该数额亦经核对，且可与华视公司在另案即华视公司诉广铁公司广告合同纠纷案﹝案号（2017）粤民终518号﹞中，华视公司主张的广铁公司违约金数额相一致。故原判决认定华视公司的违约金数额为3223.8万元，有事实依据。至于华视公司申请再审主张一审判决未支持广铁公司关于3223.8万元违约金的诉讼请求，而广铁公司亦未对此提起上诉的问题。因一审判决未支持广铁公司该项诉讼请求的原因，在于一审判决认为如在广铁公司无需向华视公司返还5438万元履约保证金的情况下，若再行判令华视公司应向广铁公司支付3223.8万元违约金，将会导致华视公司承担的责任过重，故此认定华视公司无需再向广铁公司支付3223.8万元违约金，但不能由此即当然认定广铁公司确认其所主张的3223.8万元违约金不适用于本案。其二，关于滞纳金数额问题。《广告代理合同》第九条第三款约定：“本合同期届满时，如华视公司尚有与广告客户未履行完毕的广告代理合同，华视公司经广铁公司同意可继续播放广告，则广铁公司可从应退给华视公司的保证金中扣除广告代理费。”该条第四款约定：“合同履行过程中，如出现华视公司应向广铁公司支付赔偿金、违约金、滞纳金时，华视公司不得主张从保证金中抵扣。”根据上述约定，在《广告代理合同》履行过程中，华视公司应向广铁公司支付的赔偿金、违约金、滞纳金不能从履约保证金中抵扣。在该合同履行期限届满，华视公司尚有与广告客户未履行完毕的广告代理合同，且经广铁公司同意可继续播放广告的情形下，相应广告代理费才可在履约保证金中扣除。至于在《广告代理合同》履行期间，广告代理费能否从履约保证金中扣除的问题，该合同本身并无明确约定。虽然华视公司申请再审主张广告代理费可以从履约保证金中抵扣，但其并未提交有效证据证明其已就此问题与广铁公司经协商达成一致意见，而广铁公司亦不认可在《广告代理合同》履行期间广告代理费可以从履约保证金中抵扣。此情形下，结合案涉履约保证金的作用在于担保《广告代理合同》及《补充协议》的履行的实际情况，华视公司申请再审主张广告代理费可以从履约保证金中扣除，本案不存在滞纳金，缺乏事实依据。由此，在广铁公司已提交证据证明华视公司逾期支付广告代理费的情况下，原判决经核算确认截止2018年6月30日，华视公司应支付的滞纳金数额总计为21888001.25元，同样具有事实依据。综上，华视公司关于原判决认定违约金和滞纳金数额错误的申请再审事由，缺乏事实和法律依据，均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回华视传媒集团有限公司的再审申请。

审判长　　张颖新

审判员　　奚向阳

审判员　　杨　蕾

二〇一九年三月二十九日

法官助理盛强

书记员王天津