中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）最高法民申995号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：永兴县教育局。
法定代表人：曹永。
委托诉讼代理人：廖强新，湖南星河律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：陈建国。
一审被告：永兴县人民政府。
法定代表人：刘朝晖。
一审被告：永兴县教师安居工程项目建设指挥部。住所地：湖南省永兴县园丁路。
负责人：许莱平。
一审第三人：永兴县建筑工程公司。住所地：湖南省永兴县便江镇大桥路**号（银盆住宅小区4栋101号车库）。
法定代表人：曹壬国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李贵明，湖南银光律师事务所律师。
再审申请人永兴县教育局因与被申请人陈建国，一审被告永兴县教师安居工程项目建设指挥部（以下简称工程指挥部）、永兴县人民政府，一审第三人永兴县建筑工程公司（以下简称永兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2018）湘民终88号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
永兴县教育局申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻原一、二审判决。永兴县教育局提交了永兴县永建房地产开发有限公司的营业执照复印件、土地使用权证、预售许可证等新证据，拟证明该公司取得了案涉项目的土地使用权和预售许可证，并收取了所有的购房款，《房屋买卖合同》也都是该公司签订的，本案房产项目的开发主体是永兴县永建房地产开发有限公司，永兴县教育局不是一审的适格被告。（二）一、二审法院认定《协议书》无效，适用法律错误。《协议书》是双方对于工程结算签订的协议，是双方的真实意思表示，并不违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，即使案涉《建设工程施工合同》无效，仍可参照《协议书》约定的价格支付工程价款。（三）一、二审法院认定的工程造价错误。本案工程双方约定以固定单价计价结算，一、二审法院以鉴定的结果作为案涉工程的结算依据是错误的。并且一、二审法院不能依据郴州华建工程造价事务所有限公司出具的《造价鉴定报告》认定工程造价，因为永兴县教育局同意鉴定是基于调解的目的，以鉴定结果作为调解的参考数据，不是认可以鉴定的结果作为案涉工程的结算依据。此外，《造价鉴定报告》的鉴定结论双方都没有认可，且鉴定内容涉及的鉴定事项与客观实际不符。（四）二审法院认定陈建国只承担一半因其延期交房而造成的损失，适用法律错误。案涉房屋延期交付和永兴县教育局支付购房户延期交房违约金是法院生效判决已经确认的事实，延期交房是由于陈建国工程没有按时完工造成的，其具有重大过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，陈建国应负全部责任。综上，永兴县教育局根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。
本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，本院应当围绕当事人申请再审的理由是否成立进行审查。
一、永兴县教育局是否为本案一审的适格被告
根据原审认定的证据，工程指挥部以业主单位的身份分别与永兴建筑公司、陈建国签订了一系列建筑工程施工合同。工程指挥部是永兴县教育局设立的临时机构，既无资金来源也未进行工商登记，无法对外承担民事责任。中共永兴县委常委会议纪要（永阅[2009]38号）载明，工程指挥部代表永兴县教育局负责案涉项目建设的组织、协调、调度，是具体操作该项目实施的执行部门，该会议纪要明确规定永兴县教育局为案涉项目业主，并规定由永兴县永建房地产开发有限公司负责办理土地使用权手续。一、二审法院认定永兴县教育局为业主单位、是一审的适格被告，并无不当。永兴县教育局再审提交的证据仅能证明永兴县永建房地产开发有限公司负责案涉项目土地使用权等手续的办理，不能证明永兴县永建房地产开发有限公司是案涉项目的业主单位。因此，永兴县教育局的该项再审申请理由没有事实依据，本院不予支持。
二、永兴县教育局与陈建国签订的《协议书》是否有效
《协议书》载明：“就乙方（陈建国）承建永兴县教师新村项目中所遇见的相关问题，会同甲方（工程项目部）协商，现达成以下协议…”。《协议书》是双方基于《建设工程施工合同》及其补充协议就该工程项目争议事项的进一步约定，二审法院认为没有《建设工程施工合同》及其补充协议，《协议书》便没有合同基础，因此在认定《建设工程施工合同》无效的情况下，认定《协议书》亦无效，在适用法律上并非确有错误。
三、《造价鉴定报告》的鉴定结论能否作为案涉工程的结算依据
本案虽然双方约定以固定单价确定工程款，但根据一、二审法院查明的事实，案涉工程在实际施工中因增加工程量、调整房屋结构导致工程量和质量标准发生变化，双方对陈建国实际施工的总工程量及工程价款一直无法达成一致。一审法院于2014年9月9日组织当事各方进行调解，并明确商谈的内容包括“如果调解不成，应该怎么处理”。在此过程中，各方当事人均同意以2009年郴州市发布的第四期市场价格为主，结合永兴县市场价格进行审计以计算工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，一、二审法院以一审法院委托郴州华建工程造价事务所有限公司依法出具的《造价鉴定报告》作为认定案涉工程价款的依据，符合法律规定。永兴县教育局主张《造价鉴定报告》结论失实不能作为案涉工程结算依据，由于永兴县教育局未提交相应的证据证明，本院对其该项主张不予支持。
四、延迟交房的经济损失应如何承担
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。永兴县教育局因迟延交付房屋实际支付了购房户违约金129600元，该损失为实际损失。关于损失应该如何承担：首先，永兴县教育局、工程指挥部明知陈建国系无施工资质仍与陈建国挂靠的永兴建筑公司签订施工合同后将工程交由陈建国施工，双方对案涉合同被判定为无效均存在过错；其次，永兴县教育局、工程指挥部变更了工程设计增加了工程量，对未按时交付房屋也应承担相应的责任。因此，一、二审法院判定由永兴县教育局、陈建国共同承担迟延交付房屋的损失，有事实和法律依据。
综上，永兴县教育局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回永兴县教育局的再审申请。
审判长 杨 蕾
审判员 高燕竹
审判员 张颖新
二〇一九年四月二十六日
法官助理李娜
书记员林文婷
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