四川星星建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申997号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：四川星星建设集团有限公司。住所地：四川省华蓥市渠水路**号。

法定代表人：匡建华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张岩岩，北京市浩东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵芸芸，该公司员工。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：长春信诚房地产开发有限责任公司。住所地：吉林省长春市朝阳区南湖新村中街**栋。

法定代表人：范东超，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李国强，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范存玉，该公司职员。

再审申请人四川星星建设集团有限公司（以下简称星星公司）因与被申请人长春信诚房地产开发有限责任公司（以下简称信诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2017）吉民终585号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

星星公司申请再审称，一、本案在双方已达成和解协议的情况下，长春市中级人民法院裁定撤销（2011）长民一初字第27号民事调解书，再审本案，程序违法。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。二审法院在信诚公司已经使用案涉工程的情况下，判决信诚公司留置星星公司质保金330万元，没有法律依据。三、信诚公司对18号楼地下室进行人防改造，因未获得人防审批而产生的车库闲置损失，应由信诚公司负担。四、信诚公司通过星星公司账户转给案外人大连亿丰房地产开发有限公司的200万元款项及35万元税金，应与案涉工程款一并结算。五、案涉工程造价鉴定书的计量依据存在重大错误，鉴定报告全部按照固定价计算价格，未按照合同约定的工程量误差予以调整，该鉴定结论不应予以采信，且鉴定报告中遗漏了人工挖土支出及钢筋运费。六、星星公司在施工时，已将越冬维护方案及费用报送给信诚公司，该部分费用应由信诚公司承担。七、一期工程施工中，信诚公司共向星星公司挪用工程款1421307元，双方一致同意以经济签证单方式结算该借款，信诚公司应向星星公司支付该款项。八、中天大厦的房款288762元，星星公司已现金支付给信诚公司，有刘某出具的收条为证，因此，二审法院判决该部分款项从未结算工程款中扣除错误。九、2009年10月10日，应信诚公司要求，星星公司将案涉工程交付信诚公司，应以星星公司交付工程之日作为工程款给付利息的起算时间。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。

信诚公司答辩称，一、一审法院撤销（2011）长民一初字第27号民事调解书，系因诉讼代理人的权限瑕疵以及双方对调解书中约定的付款时间未达成一致意见，具有事实和法律依据。2014年起至今，星星公司从未对撤销前述调解书的裁定申请再审，应认定其放弃了自身的权利。二、星星公司应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。地基基础工程部分包含地下防水，故星星公司应对18号楼地下室承担保修责任。信诚公司对地下室进行人防工程施工，不会对地下室防水造成损坏。因地下室存在漏水问题，星星公司拒绝维修，信诚公司已另行委托他人进行整改。二审法院判决信诚公司留置330万元质保金合理合法。三、因18号楼地下室渗水严重，星星公司拒绝履行维修义务，导致18号楼地下室一直未获得人防工程验收，无法投入使用。二审法院判决星星公司承担50%的车位租金损失，具有事实依据。四、对于案涉鉴定报告工程款的数额问题，2017年6月30日开庭笔录中，星星公司已明确确认其对案涉鉴定报告所确定工程款无异议，现星星公司主张的工程款问题，违反诚实信用原则。五、案涉工程造价鉴定书对于越冬维护费、总包服务费等问题，鉴定机构向星星公司征求意见时，星星公司未提出异议。二审法院在审理本案过程中，对鉴定报告遗漏的项目，已要求鉴定单位补充说明，并已经在二审判决中改判，故一、二审法院采信工程造价鉴定书符合法律规定。六、星星公司在原审时确认经济签证单所涉款项，实为借款关系，不属于工程款，故不应计入工程款。七、根据赵某出具的《情况说明》及栾某出具的《情况说明》，可证明信诚公司以房抵顶工程款的事实，一、二审法院在工程款中扣除该房款正确。八、双方就二期工程签订的《建设工程施工合同》第26条约定，余款在工程结算并审计后一年内付清。二审法院根据星星公司邮寄结算资料的日期，认定利息的起算时间，具有事实依据。综上，请求驳回信诚公司的再审申请。

本院经审查认为，根据星星公司的再审申请理由及信诚公司的答辩意见，本案当事人的争议焦点主要有：一、本案是否存在程序违法问题；二、二审法院判决信诚公司留置18号楼地下车库330万元质保金是否适当；三、18号楼地下车库闲置损失的责任承担问题；四、200万元借款及35万元税金是否应计入工程款；五、案涉工程造价鉴定书是否应予采信；六、信诚公司是否应承担越冬服务费；七、1421307元经济签证单是否应计入工程款；八、中天大厦房款是否应在工程款中抵扣；九、案涉工程款利息的起算时间问题。针对上述争议焦点，本院分析认定如下：

一、关于本案是否存在程序违法的问题。经查明，（2011）长民一初字第27号民事调解书，因信诚公司的代理人存在代理权限瑕疵，长春市中级人民法院于2014年12月8日作出（2014）长民监字第24号民事裁定，裁定本案由长春市中级人民法院再审。长春市中级人民法院依法另行组成合议庭对本案进行审理，具有法律依据。星星公司关于长春市中级人民法院再审本案构成程序违法的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于二审法院判决信诚公司留置18号楼地下车库330万元质保金是否适当的问题。案涉《建设工程施工合同》约定，按工程总造价的5%预留工程质保金，无质量问题，质保金于五年保修期满后30日内全部无息返还。从本案一、二审法院查明的事实来看，案涉18号楼地下车库存在漏水的情况。就此而言，一、二审法院判决信诚公司留置案涉330万元质保金，并无明显不妥。且二审判决亦已明确，对于此部分留置的质保金，在星星公司履行保修义务后，由信诚公司按约返还给星星公司；如星星公司未履行保修义务，则信诚公司可自行维修，所发生费用在留置的保修金中扣除。此种处理，亦属适当。星星公司关于一、二审法院判决信诚公司留置330万元质保金错误的主张，不足以作为启动本案再审程序的理由，故对其以该理由申请再审的主张，本院不予支持。

三、关于18号楼地下车库闲置损失的责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在一、二审法院已经查明18号楼地下室存在漏水质量问题的情况下，漏水问题能够直接影响到地下车库的出租使用，且原审法院已经查明该部分地下车库确实处于闲置状态。一、二审法院根据上述事实判决星星公司承担车库闲置损失费的50%，系一、二审法院基于审理本案实际而作出的裁量。星星公司并未提供证据否定上述车库闲置的事实，亦未主张该裁量不当，故一、二审法院的裁量无明显不妥。星星公司虽主张，因信诚公司未获人防审批而导致地下车库无法使用，但其并未提交充分证据证明该主张，应承担举证不能的不利法律后果。星星公司的该申请理由不足以作为启动本案再审程序的理由。

四、关于200万元借款及35万元税金是否应计入工程款的问题。关于200万元借款是否应在工程款中扣除的问题。星星公司与信诚公司于2007年1月16日签订的《借款协议》中明确约定，“星星公司借给信诚公司200万元……此款不能作为工程付款，只是双方借款”。根据该约定，在信诚公司未依约履行还款义务时，星星公司应根据《借款协议》的约定向信诚公司主张还款责任，该借款法律关系与本案的建设工程施工法律关系属于不同的法律关系，一、二审法院对星星公司提出的将200万元借款计入工程款予以审理的请求未予支持，并告知双方另诉解决，并无不当。星星公司关于一、二审法院未予处理的再审申请理由理据不足，本院不予支持。

此外，关于35万元税金的问题，因星星公司在本案一审、二审时均未主张该35万元税金应由信诚公司承担。星星公司的此项再审申请理由超出其一审的诉讼请求范围，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条关于“当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理”的规定，对星星公司的此项再审请求，本院不予审理。

五、关于案涉工程造价鉴定是否应予采信的问题。因本案双方当事人对二期工程造价存在争议，一审法院依法委托吉林正泰工程咨询有限公司进行造价鉴定。该鉴定机构及鉴定人员具有相关的鉴定资质。案涉《建设工程施工合同》明确约定，工程价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围清单中的工程量超过3%的项目正常调整，单价执行清单报价。工程造价鉴定意见书中载明，鉴定人系以施工单位投标时清单报价作出鉴定，对于清单调整部分，鉴定人对清单项目及工程量进行对比，对超过（正或负）3%部分进行了调整，清单单价不变。据此，鉴定报告所采用的鉴定方法，符合前述《建设工程施工合同》的约定。星星公司虽主张鉴定报告的计量依据存在重大错误，但并未提交证据证明其主张。

此外，关于星星公司主张鉴定报告遗漏人工挖土支出及钢筋运费，鉴定意见书中载明，因星星公司未提供证据证明其实际支出了人工挖土及钢筋运费，对其主张的该项费用无法鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。星星公司虽主张其实际支出了人工挖土及钢筋运费，但其并未对此提供证据，故应承担举证不能的不利法律后果。

六、关于信诚公司是否应承担越冬服务费问题。星星公司依据其报送给信诚公司的越冬维护方案和费用，主张信诚公司应支付越冬费，但并未提供充分的证据证明越冬费已实际发生，故星星公司主张信诚公司支付越冬费，没有事实和法律依据，本院不予支持。

七、关于1421307元经济签证单是否应计入工程款的问题。本案一审时，星星公司已自认，在一期工程中，信诚公司先后向其借款共计1393000元，双方同意以经济签证形式予以支付。就此而言，一、二审法院认定该笔款项的性质系借款，该借款关系与本案属不同的法律关系，并告知星星公司另行主张权利，并无不当。

八、关于中天大厦房款是否应在工程款中抵扣的问题。星星公司与信诚公司达成一致意见，以信诚公司所有的中天大厦1205A房产抵顶工程款。栾某出具的《情况说明》，也可印证前述事实。星星公司主张其提交的刘某的证言，可证明该部分房款已通过现金的方式支付给刘某。因刘某无正当理由未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。星星公司提交的证据不足以证明其已支付中天大厦房款，原审判决对其该项主张不予支持，并无不当。

九、关于案涉工程款利息的起算时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。案涉《建设工程施工合同》明确约定，余款在工程结算并审计后一年内付清。因案涉工程未进行结算，一、二审法院结合星星公司于2010年4月10日向信诚公司提交竣工结算资料等情形，认定信诚公司应于2011年4月11日支付剩余工程款及利息，并无不当。星星公司提出的信诚公司应从2009年10月10日起支付工程款及利息的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，星星公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回四川星星建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　仲伟珩

审判员　　王富博

审判员　　李盛烨

二〇一九年三月二十八日

法官助理赵迪

书记员修俊妍