中国建设银行股份有限公司湖南省分行、湖南省高速公路管理局合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1006号

上诉人（一审原告）：中国建设银行股份有限公司湖南省分行。住所地湖南省长沙市芙蓉区白沙路2号。

负责人：文爱华，该分行行长。

委托诉讼代理人：黎伟，广东晟典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邬先发，广东晟典律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：湖南省高速公路管理局，住所地湖南省长沙市远大一路649号。

法定代表人：谢立新，该局局长。

委托诉讼代理人：罗峥，国浩律师（长沙）事务所律师。

委托诉讼代理人：潘志强，国浩律师（长沙）事务所律师。

被上诉人（一审被告）：湖南省高速公路集团有限公司（原名湖南省高速公路建设开发总公司），住所地湖南省长沙市开福区三一大道500号。

法定代表人：谢立新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗德，国浩律师（长沙）事务所律师。

委托诉讼代理人：易蓓，国浩律师（长沙）事务所律师。

上诉人中国建设银行股份有限公司湖南省分行（以下简称建行湖南分行）因与湖南省高速公路管理局（以下简称高管局）、被上诉人湖南省高速公路集团有限公司（以下简称高速公路集团）合同纠纷一案,不服湖南省高级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）湘民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建行湖南分行的委托诉讼代理人黎伟、邬先发，上诉人高管局的委托诉讼代理人罗峥、潘志强，被上诉人高速公路集团的委托诉讼代理人罗德、易蓓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

建行湖南分行上诉请求：1.撤销（2018）湘民初33号一审民事判决，改判支持建行湖南分行一审全部诉讼请求,由高管局与高速公路集团承担本案一、二审诉讼费、保全费、评估费等全部费用。事实和理由：（一）一审法院关于案涉《承诺函》性质及效力的认定错误。1.案涉《承诺函》并非道义上的安慰函也不属于保证或担保，其应属于单方民事法律行为之单方允诺。《承诺函》的核心内容是高管局履行回购宜连高速公路收费经营权的义务，交易对象是湖南宜连高速公路发展有限公司（以下简称宜连公司），对价是按《特许合同》简称第15.6.2的约定所包含的三部分数额，并非直接向建行湖南分行支付。建行湖南省分行是基于对高管局及其《承诺函》的信赖才向宜连公司发放了贷款。高管局通过出具《承诺函》为自身单方设定全额回购宜连高速公路经营权义务的意思表示明确，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条及第五十二条的规定，《承诺函》自作出时成立且生效。高管局未按《承诺函》履行回购义务，应承担损害赔偿责任。（二）一审法院关于高管局在本案中应如何承担民事责任的认定错误。《承诺函》为单方允诺之债，高管局不履行义务，应承担全部违约责任。假定《承诺函》被认定为保证且保证无效，高管局作为公益目的的事业法人，明知其不能作为保证人仍出具《承诺函》，具有明显过错；而建行湖南省分行作为专业的银行金融机构，在此情况下仍然接受《承诺函》，也存在一定过错，双方存在同等过错，应承担同等责任，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第七条的规定，高管局应对建行湖南省分行的经济损失承担二分之一的赔偿责任。（三）一审法院关于高速公路集团不承担连带责任的认定错误。高管局与高速公路集团共用同一个组织机构代码证及事业单位法人证书，组织机构、人员、经营场所及业务等混同，《湖南省人民政府办公厅关于同意实施<湖南省高速公路体制改革方案>的复函》（湘政办函[2017]110号）也足以认定高管局与高速公路集团存在财产混同，故二者存在人格混同，高速公路集团应承担连带赔偿责任。（四）与最高人民法院审理的（2017）最高法民终353号招商银行股份有限公司深圳分行（以下简称招行深圳分行）诉高管局、高速公路集团（原高速公路总公司）合同纠纷一案（以下简称第353号案）相比，两案事实虽然基本相同，但针对《承诺函》的性质、高管局与高速公路公司是否存在“财产混同”这两个重要事实，建行湖南分行在本案中的举证与上述案件大有不同，且一审法院对建行湖南分行的举证也全部采信，在此情况下仍然认定《承诺函》属于保证，高管局与高速公路集团不存在财产混同的情形是错误的。（五）一审法院采信高速公路集团提交的《关于湖南省高速公路管理局注销清算工作情况的函》（以下简称《注销清算函》），并根据该函件认定高管局与高速公路集团的财产移交工作尚未完成，不存在财产混同是错误的。《注销清算函》仅盖有湖南省人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称湖南省国资委）的单位印章，并没有单位负责人及制作该函件的人员签名或者盖章，从形式上不符合法律规定的证据要求。该函属于单位向人民法院提出的证明材料，一审法院未要求出具证明的单位负责人或者经办人出庭作证并接受当事人及法官的询问而径行采信，违反了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第一百一十五条的规定，属于适用法律错误。《注销清算函》的内容不真实，与实际改制情形和进度相悖。最新的工商登记信息显示，“湖南省高速公路集团有限公司”已于2018年9月27日挂牌成立且完成了工商变更登记，改制方案已最终完成。

针对建行湖南分行的上诉，高管局答辩称：案涉《承诺函》只是道义上的安慰函，且不具有可执行性，不构成保证担保。，《承诺函》无效，即使构成保证担保，高管局也无需承担任何法律责任。高管局依法尚未注销，与高速公路集团不存在人格混同的情形。即使在高管局依法注销并移交财产后，高速公路集团也仅在实际接收财产范围内承担相应法律责任。第353号案与本案基本事实存在重大区别，建行湖南分行的1亿元贷款系在《承诺函》出具前一年多发放的，不属于案涉争议的贷款范围，高管局即使根据第353号案件的情况承担责任，也应扣除该1亿元本金及其利息。《注销清算函》系主管部门对于高管局注销清算工作实际情况的证明函，符合客观事实，其法律效力应予认定。

针对建行湖南分行的上诉，高速公路集团答辩称：同意高管局答辩意见。建行湖南分行关于高速公路集团与高管局存在人格混同的主张缺乏法律依据。我国关于人格混同的法律规定目前为《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十条。本案中，高速公路集团系公司法人，高管局系事业单位法人，二者之间不适用上述法律规定。高速公路集团成立于1993年3月,而高管局成立于1998年4月。高速公路集团为营利法人，持有《企业法人营业执照》，统一社会信用代码为1243000076803657XD,而高管局为非营利法人，持有《事业单位法人登记证书》，统一社会信用代码为914300001837763617;高速公路集团系企业法人，其出资者为湖南省国资委，其组织机构按照《公司法》要求设立股东会、董事会、监事会等,而高管局系事业单位法人，其举办单位为湖南省交通运输厅，其组织机构按照事业单位相关管理要求确定;高速公路集团承担投资、经营性质职能，负有国有资产保值增值职责,而高管局承担行政许可、高速路政管理、通行费清分结算、资金拨付和联网收费管理等社会公共事务管理职责;高速公路集团与高管局有各自独立的财务账户及财务管理制度,高速公路集团的资金来源于经营所得，独立核算,高管局资金来源于上级主管部门的开办资金，没有独立财政收入。根据《事业单位登记管理暂行条例》（2004年）第十三条规定，《湖南省人民政府办公厅关于<湖南省高速公路体制改革方案>的复函》载明“全部人（含退休人员）、财、物整体保留在省高速公路总公司”，应理解为：原省高速公路总公司的人、财、物全部整体保留在高速公路集团内，不作流转；原高管局的人、财、物依法清算、注销后，再根据具体情况处理，并非指二者的人、财、物直接混同。该工作函以及高管局自行缴纳上诉费用也足以证明高管局注销清算工作尚在进行中。即使高管局依法注销并移交财产至高速公路集团，高速公路集团也仅在实际接收财产范围内承担相应法律责任。此外，建行湖南分行、招行深圳分行诉宜连公司案的执行并未最后终结，且宜连公司每年仍有高速公路通行费收入可以偿还贷款及利息，故建行湖南分行的损失具有不确定性。

高管局上诉请求：撤销湖南高院（2018）湘民初33号民事判决第一项，改判驳回建设湖南分行的全部诉讼请求，由建行湖南分行承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：（一）一审判决将高管局出具的《承诺函》认定为保证担保，认定事实错误。1、《承诺函》只是针对银行的安慰函，不具有可执行性。高管局与宜连高速公路项目的出让方或受让方均没有直接法律关系，不享有该项目的任何权利义务，对该项目特许经营权亦无处分决定权。《承诺函》也未对回购的时间、程序、价格、资金及贷款清偿等具体事宜作出明确表述，不具有执行性。事实上，高管局也无能力履行《承诺函》中的回购义务。建行湖南分行在接受该《承诺函》时，对此已知晓。2、《承诺函》应是建行湖南分行与宜连公司串通，骗取高管局出具的，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十条第一款规定，高管局不应承担民事责任。如高管局出具《承诺函》为单方法律行为，则该行为违反了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百五十三条的规定，应为无效；如认定为保证，则根据《担保法》第九条和《担保法解释》第三条的规定，《承诺函》违反法律的强制性规定，同样应被认定为无效。（二）一审判决将建行湖南分行未获清偿的贷款本息1532085554.6元及后续利息确定为损失，没有事实和法律依据。1、根据案涉《人民币资金银团贷款合同》（以下简称《贷款合同》）第十五条、第十八条约定，宜连公司在建行湖南分行开设了银团贷款专用账户，授权建行湖南分行从该账户及其他任何账户中直接扣收贷款本息及其他款项。宜连高速公路自正式通车运营时起，每年均有车辆通行费收入作为还款保证。但自2011年9月25日至2014年8月8日（2014）湘高法民二初字第24号民事调解书作出之日近三年时间，建行湖南分行获得的本金还款额仅为604.568635万元（84000万元-调解金额83395.431365元）。要么是建行湖南分行未履行账户资金监管和扣划的职责导致资金流失，则建行湖南分行怠于履行账户资金的监管和扣划义务产生的不利后果，应当由其自行承担；要么是其与宜连公司串通损害他人利益，根据《担保法》第三十一条规定，担保人不承担民事责任。2.假设《承诺函》被认定为保证担保，则根据《担保法解释》第一百三十一条规定，只有当人民法院对宜连公司所有的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，建行湖南分行仍未能得到清偿的部分债务，才由高管局承担赔偿责任。同时，根据《最高人民法院印发<关于执行案件立案、结案若干问题的意见>的通知》第十五条、第十六条之规定，一审法院于2015年12月27日以（2014）湘高法执字第13-15号执行裁定书中止了相关执行程序，宜连公司所有的宜连高速公路收费权和其他全部资产只进行了第一次拍卖，此后也未再做其他处置，不符合法律规定。3、建行湖南分行的债权既有债务人宜连公司以其所有的高速公路收费权及其他资产提供的物的担保，也有其他单位和个人提供的保证。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百一十八条的规定，在无特别约定的情况下，建行湖南分行应当先就该物的担保实现债权，清偿不足的部分再要求其他担保人承担责任。现建行湖南分行将全部债务作为损失，则应当视为其已放弃了对宜连公司的质权。依据上述法律规定，如高管局被认定为保证人，则应当在建行湖南分行放弃该质权优先受偿权益的范围内免除担保责任。（三）一审判决认定高管局的全部人财物整体保留在高速公路集团，属认定事实错误。高管局是以公益为目的的事业单位法人，依法以其开办资金6965万元为限承担法律责任。《湖南省人民政府办公厅关于同意实施<湖南省高速公路体制改革方案>的复函》虽明确撤销高管局，其人财物整体保留在高速公路集团，但高管局的功能和职责同样被分成两部分，一部分是投资和经营性的资产及债权债务，划归高速集团接收，另一部分是行政许可、高速路政管理、通行费清分结算、资金拨付和联网收费管理等职责，由交通运输厅或省公路管理局承接。根据湖南省国资委出具的《注销清算函》，高管局注销清算及财产移交工作尚未完成，正在有序推进。故高管局的清算和移交，只是所辖高速公路筹融资、建设、收费、养护和经营开发以及所投资的经营性路段等部分资产和相关人员的移交，且目前尚无法确凿的证据证明高速公路集团已经接收了高管局的相关财产及具体的财产数额。

针对高管局的上诉，建行湖南分行答辩称：案涉《承诺函》不属于高管局所称的“安慰函”，而应属于单方法律行为中的“单方允诺之债”，且完全可执行。根据《承诺函》，高管局应按照《特许合同》第15.6条之规定履行回购义务。结合目前的实际情况，宜连高速公路收费经营权实际上在本案一审起诉前就已进入执行拍卖程序，执行法院对宜连高速公路的收费经营权等已评估作价并进行了两次公开拍卖，高管局完全可以通过参与竞拍的方式对案涉宜连高速公路收费经营权进行回购。《承诺函》即使被认定为“保证担保”且无效，因高管局与建行湖南省分行对此存在同等过错，应承担同等责任，高管局也应依法对建行湖南省分行的经济损失承担二分之一的赔偿责任。建行湖南分行所诉请的未获清偿的贷款本息1532085554.6元及后续利息损失是存在且可确定的。建行湖南分行与招行深圳分行共同向宜连公司提起诉讼主张偿还欠款本息，但宜连公司在法院调解结案后并未履行义务，案件进入强制执行程序，执行法院依法评估、两次拍卖宜连公司财产后，均因无人竞买导致标的物流拍，建行湖南分行的债权未能实现。且现因宜连公司的财产难以处置，其他担保人也未能发现有可供执行的财产，执行法院已裁定终结调解书的本次执行程序，故建行湖南省分行的损失是客观存在的，高管局承担赔偿责任的条件已经成就。一审法院认定高管局的全部人财物整体保留在高速公路公司的事实清楚无误。根据湖南省人民政府办公厅发布的《湖南省人民政府办公厅关于同意实施<湖南省高速公路体制改革方案>的复函》，高管局的全部人（含退休人员）、财、物整体保留在高速公路集团，即高管局的人、财、物原本就在高速公路集团，两者一直都是合署办公，人、财、物混同。

建行湖南分行向一审法院起诉请求：1.判令高管局在判决生效后三十日内按照《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权；2.如高管局没有履行上述回购义务，则应在期限届满后立即向建行湖南分行赔偿经济损失1532085554.6元（包括本金825949748.29元、利息、罚息及复息706135806.31元，暂计至2018年3月20日，此后的利息、罚息、复息按照合同约定及法律规定另行计算至偿还完毕）；3.判令高速公路集团（原高速公路总公司）与高管局承担连带赔偿责任；4.本案案件诉讼费、保全费、评估费等全部费用由高管局、高速公路集团连带承担。

一审法院认定事实：

2006年3月9日，宜章县人民政府作为出让方，与受让方宜连公司签订《特许合同》。在第一章总则中约定：1.1为加快湖南省交通基础设施建设，进一步完善国家高速公路网络，促进湖南省经济的发展，尽快修建湖南省境内宜章县城关镇至广东省连州市，报请湖南省政府批准，并授权宜章县政府，通过特许经营方式，授予特许经营者依法投资、建设与经营、养护管理本项目的权利；1.3出让方同意受让方以特许经营权的方式依法投资、建设与经营、养护管理本项目。第三章项目概况中约定：3.3高速公路主线及连接线公路主体，附属设施（含但不仅限于服务区及设施、停车场及设施、收费站及设施、养护区及设施、管理办公区及设施、收费系统、监控系统、通信设施、供配电设施、广告设施等）；3.4项目建设规模及标准：本项目路线全长48.85公里，路基宽度24.5米，双向四车道高速公路技术标准。第四章投资资金：4.1本项目投资、建设、经营、养护管理等费用均由受让方承担；4.2本项目投资估算总金额18.91亿元；4.4出让方有权监督、检查和敦促投资资金（特别是资本金）的到位情况。第五章特许经营权：5.2本合同授予受让方的特许经营权是独占的，专属于受让方。出让方保证不将特许经营权的任何部分或全部授予任何第三方，并保证不自行或通过其指定的机构行使特许经营权的任何部分或全部；5.3特许经营期：建设期为36个月，自本项目开工日起计算，收费经营期为30年，建设完成后，按省政府批准的开始收费之日起计算；5.5特许经营期届满后无偿移交。第八章项目建设：8.1根据国家《招标投标法》和有关法规，受让方应在政府交通行政主管部门的监督下，组织对施工承包商、重要设备及重要材料的采购、工程监理单位等依法进行招标。第十五章合同的生效和终止：15.6受让方提前终止本合同：15.6.1如果不是由于受让方违约或不可抗力所致，发生下述一种或几种情况，且出让方在收到受让方要求改正的书面通知后60天内仍未改正的，视为出让方违约：（1）在特许经营期内，如果本项目的交通量尚未接近或达到饱和，出让方又擅自批准在本项目经营区域内另建一条现行规划外的与本项目平行的具有竞争性的高速公路。（2）由于且仅因出让方的原因，导致受让方无法收取车辆通行费。15.6.2受让方按本合同本条第一款规定提前终止本合同的，出让方收回本项目，并应同时承担以下义务：（1）承担受让方为本项目的建设而发生的一切尚未清偿的负债；（2）偿还受让方为本项目建设所投入的项目资本金及其利息；（3）偿还受让方为本项目建设所投入资本金从投入之日至终止之日期间的投资收益及资本金从终止日至特许经营期届满之日期间的预期投资收益的合理部分。

2009年3月16日，高管局向建行湖南分行出具《承诺函》，内容为：“宜连公司投资建设宜连高速公路项目，……该公司自开工以来，尽管银行贷款没有及时到位，工程量完成了40%之多，支付的款项从未拖欠。经查实，到目前总共支付资本金8.2亿元之多，可见其投资诚信度。……为贯彻落实湖南省委、省政府的招商引资政策，保护投资者利益，体现我局对该公司的信任和支持，我局承诺：贵行对宜连公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”

2009年8月20日，建行湖南分行与招行深圳分行作为贷款人，与借款人宜连公司签订《贷款合同》，由建行湖南分行与招行深圳分行共同向宜连公司发放贷款12亿元（其中建行湖南分行发放8.4亿元、招行深圳分行发放3.6亿元），贷款期限为16年，即从2009年8月起至2025年8月止。自本合同约定的第一笔贷款提款日起至最后一笔贷款的还本日止；贷款首次执行利率为第一笔贷款实际提款日中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率，执行利率随中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率的调整而调整；宜连公司同意将其合法享有的宜连高速公路项目的通行费收费权及其项下的全部收益作为贷款人对借款人所享有债权的质押担保，宜连公司控股股东深圳市东方华晖投资发展有限公司（以下简称华晖公司）、四川兴和实业发展有限责任公司（以下简称兴和公司）、成都怡和天成房地产开发有限公司（以下简称怡和公司）及其实际控制人孙涛提供全程不可撤销连带责任保证；借款人保证财务状况良好，有能力完成借款项目的开发并按期清偿本合同项下全部到期债务；借款人在本合同第二十四条中作出的任何陈述或保证借款人未按期纠正的，银团有权宣布贷款提前到期，同时要求借款人限期偿还已发放的贷款本息；合同还对提款、还款、展期，贷款的使用、监管，双方权利义务，违约责任等进行了约定。2008年6月24日至2011年9月27日期间，建行湖南分行向宜连公司分14次合计发放贷款8.4亿元。

贷款发放后，宜连公司未能按约偿还贷款本息，建行湖南分行与招行深圳分行向一审法院提起诉讼，要求宜连公司偿还贷款本息，怡和公司、华晖公司、兴和公司、孙涛承担连带清偿责任。该院于2014年8月8日作出（2014）湘高法民二初字第24号民事调解书，内容是：1、宜连公司于2014年8月20日前向建行湖南分行归还贷款本金833954313.65元及至2014年7月21日止的利息、罚息、复息32778858.17元，2014年7月22日之后的利息、罚息、复息按贷款合同约定计算至付清之日止；2、宜连公司于2014年8月20日前向招行深圳分行归还贷款本金3.54亿元及至2014年7月21日止的利息、罚息、复息19401905.08元，2014年7月22日之后的利息、罚息、复息按贷款合同约定计算至付清之日止；3、建行湖南分行与招行深圳分行对宜连公司享有的湖南宜章至广东连州高速公路宜章至凤头岭段高速公路项目的车辆通行费收费权及其项下全部收益享有质权。当宜连公司未履行上述第一、二项偿债义务时，建行湖南分行与招行深圳分行有权依法处置宜连公司上述收费权及其项下的全部收益，并就处置价款优先受偿；4、怡和公司、华晖公司、兴和公司、孙涛对宜连公司的上述债务承担连带清偿责任。之后，宜连公司未履行调解书确定的义务，建行湖南分行与招行深圳分行向一审法院申请强制执行，该院以（2014）湘高法执字第13号案立案后，依法委托湖南湘信资产评估有限公司、湖南艾普瑞资产评估有限公司、湖南新星资产评估有限公司对宜连公司宜连（宜章至凤头岭段）高速公路收费权及其他全部资产在2015年3月31日的市场价值进行评估。评估公司于2015年10月8日作出湘湘信、湘艾普瑞、湘新资评字第20151001号评估报告，认定宜连公司委托评估的资产价值为197296万元，其中高速公路收费权为190637万元，其他资产含货币资金、应收债权、存货、其他设备等为6659万元。之后，该院委托湖南永达拍卖有限公司、湖南鑫盛拍卖有限责任公司、湖南省拍卖公司、湖南嘉华拍卖有限公司对宜连公司的资产进行拍卖。拍卖公司登报公告于2015年11月26日公开拍卖宜连公司的资产，但因无人竞买，致拍卖标的物流拍，该院于2015年11月27日作出（2014）湘高法执字第13－15号执行裁定，中止（2014）湘高法执字第13号案的执行。

2014年5月22日，建行湖南分行向高管局发出《关于湖南省宜连高速公路发展公司问题贷款解决建议的函》，要求湖南省高速公路投资集团或者湖南高速集团收购宜连高速公司经营权。2014年11月26日，建行湖南分行与高管局就宜连公司不良资产处置情况进行会议协商，并达成一致意见：一是以拍卖形式处置不良资产，立即启动拍卖流程，拍卖价格必须保障湖南省高速公路投资集团、湖南省建行及招商银行的债权资金不受损失；二是成立不良资产处置小组；三是制定处置工作推进时间表。2014年12月8日，建行湖南分行向高管局发出《关于宜章至凤头岭高速公路收费权拍卖方案的函》，根据2014年11月26日会议协商，制定了宜章至凤头岭高速公路收费权拍卖的具体方案，请高管局报湖南省交通运输厅。2014年12月17日，一审法院执行局组织召开协调会议，建行湖南分行及高管局参加了会议，商讨宜连高速的回购事宜。2015年5月26日，高管局向湖南省交通运输厅上报了《关于宜章至凤头岭高速公路收费权拍卖方案的请示》，分析了拍卖方案，并提出了收购方案。2015年11月7日，一审法院执行局组织召开了协调会，建行湖南分行及湖南省高速公路投资集团参加会议，商讨高管局被冻结账户拨付迎国检费用事宜。2017年6月30日，建行湖南分行向高管局发函要求其履行《承诺函》中的回购义务或者直接赔偿银行的经济损失，高管局未予以回应。2018年2月23日，建行湖南分行向高速公路集团发函要求其承担连带清偿责任，履行《承诺函》中的回购义务或者直接赔偿银行的经济损失，高速公路集团未予回应。

截至2018年3月20日，建行湖南分行的贷款本息损失为1532085554.6元（包括本金825949748.29元，利息、罚息及复息706135806.31元，暂计至2018年3月20日，此后的利息、罚息、复息按照合同约定及法律规定另行计算至偿还完毕）。

高速公路集团与高管局是分别于1993年3月、1998年4月经湖南省政府和省机构编制委员会批准成立的企业法人和事业单位法人，实行“两块牌子、一套班子、合署办公”，属湖南省交通运输厅归口管理。2017年12月4日，湖南省人民政府办公厅下发《湖南省人民政府办公厅关于同意实施<湖南省高速公路体制改革方案的请示>的复函》(湘政办函[2017]110号),同意湖南省交通运输厅、湖南省国资委上报的《湖南省高速公路体制改革方案》。该方案明确将与高速公路总公司合署办公的高管局及直属事业单位成建制撤销，其承担的社会公共事务管理职责收归湖南省交通运输厅及所属事业单位，只保留高速公路总公司，全部人、财、物整体保留在高速公路总公司；2017年12月31日前完成体制改革工作。高速公路总公司再按照现代企业制度要求进行公司制改制，改制更名为高速公路集团。

2018年10月19日，湖南省国资委向一审法院出具《注销清算函》，其中载明：依据湖南省政府办公厅《关于同意实施<湖南省高速公路体制改革方案的请示>的批复》(湘政办函[2017]110号)的要求,成建制撤销湖南省高速公路管理局，现湖南省高速公路管理局注销清算及财产移交工作尚未完成，正在有序推进办理。

一审法院认为：（一）建行湖南分行于2009年8月20日与宜连公司签订贷款合同后，先后向宜连公司发放贷款8.4亿元，宜连公司仅偿还部分本息，其余贷款本息未能如期偿还。在建行湖南分行与招行深圳分行共同提起诉讼主张宜连公司偿还欠款本息，该院立案受理后，根据各方当事人达成的调解协议作出（2014）湘高法民二初字第24号民事调解书。因宜连公司未自动按照调解书履行还款义务，在建行湖南分行与招行深圳分行申请法院强制执行，该院依法委托评估、拍卖宜连公司财产后，因无人竞买，导致标的物流拍，建行湖南分行的债权未能实现。因宜连公司的财产难以处置，其他担保人未能发现有可供执行的财产，该院已裁定终结调解书的本次执行程序，故建行湖南分行的损失客观存在。在2014年7月22日至2018年3月20日，宜连公司偿还部分款项，至2018年3月20日止，宜连公司尚欠建行湖南分行偿还本息1532085554.6元,包括本金825949748.29元，利息、罚息、复息706135806.31元。高速公路集团以宜连公司尚在继续部分偿还所欠贷款，主张本案债权的不可确定性。但至本案诉讼止，建行湖南分行已将宜连公司所还款款项予以冲抵，本案债权数额可以具体确定。宜连公司在之后如继续偿还部分款项，可在执行中予以冲减。高速公路集团以此主张建行湖南分行的损失不能确定的抗辩理由，该院予以驳回。高速公路集团还主张本案债权应扣除宜连公司质押给建行湖南分行的高速公路收费权。如前所述，宜连高速的高速公路收费权虽然评估价值为190637万元，但是该收费权经拍卖因无人竞买导致流拍，该质押物无法兑现，故抵押物价值无法从债权总额中扣减。高速公路集团主张涉案债权应扣除质押物价值的抗辩理由，该院不予采信。（二）《承诺函》签订于宜连高速公路项目开工建设以后，在建行湖南分行与宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》之前，目的是为确保宜连公司获得贷款。从《承诺函》内容看，《承诺函》是针对特定的银行贷款出具，并表明当宜连公司出现履行到期债务等违反合同的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，高管局承诺以回购经营权的方式确保建行湖南分行的债权实现。故高管局通过出具《承诺函》的方式为自身设定代为清偿义务的意思表示明确，符合担保法以及担保法司法解释中关于保证的内涵规定。故《承诺函》具有保证担保的性质。该《承诺函》被建行湖南分行接受，双方即成立保证合同。根据《担保法》第九条的规定，学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。本案中，高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。故《承诺函》违反了法律强制性规定，应为无效。（三）因《承诺函》无效，对建行湖南分行主张高管局应按照《承诺函》的约定全额回购宜连高速公路经营权的主张，不予支持。根据《担保法司法解释》第七条的规定，高管局作为《承诺函》的出具人，明知其不具备保证人资格仍出具《承诺函》，具有过错。建行湖南分行作为专业金融机构，明知高管局作为事业单位不能成为保证人，仍要求其出具《承诺函》，亦存在过错。故对建行湖南分行主张的本案损失，双方均应承担赔偿责任。综合本案诉讼成讼原因、当事人的实际损失以及双方的过错程度，该院酌定高管局对宜连公司不能清偿的本息1532085554.6元及以825949748.29元为基数按照《人民币资金银团贷款合同》的约定自2018年3月20日起计算至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任。高速公路集团主张本案已过保证期限，高管局不应当承担保证责任。因本案中，高管局是对保证合同无效承担的赔偿责任，而非保证责任，故高速公路集团的该主张不能成立，依法予以驳回。（四）高管局系事业单位法人，其行使管理职能的目的是为湖南省高速公路建设、管理、确保畅通提供保障；高速公路集团系独立核算、自负盈亏的企业法人，其经营范围主要为湖南省高速公路建设、养护、管理、沿线开发，从事投资经营活动。高管局与高速公路集团虽为“一套班子、两块牌子”，两单位领导人成员既担任高管局的职务也担任高速公路集团的职务，但这种一人分任多职的行为并不为法律所禁止。故建行湖南分行以此主张高管局与高速公路集团混同，依法予以驳回。从湘政办函【2017】110号《湖南省人民政府办公厅关于同意实施<湖南省高速公路体制改革方案>的复函》的内容看，复函虽明确将高管局及直属事业单位成建制撤销，全部人（含退休人员）、财、物整体保留在高速公路集团该证据不足以证明二者存在财产混同，故建行湖南分行主张高速公路集团对高管局的本案债务承担连带清偿责任，依法不能成立。高管局的财产整体保留在高速公路集团，建行湖南分行可以主张高速公路集团在财产接收范围内承担清偿责任，因该财产移交工作尚未完成，建行湖南分行可另案主张。判决:一、高管局在判决生效后三十日内对宜连公司不能偿还建行湖南分行的贷款本息1532085554.6元及以825949748.29元为基数按照《人民币资金银团贷款合同》的约定计算自2018年3月20日起至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任；二、驳回建行湖南分行其他诉讼请求。

本院二审期间,建行湖南分行提交了以下证据：1.《湖南省高速公路建设开发总公司贷款明细账》，拟证明建行湖南分行与高速公路集团之间从1998年起，存在多达30个贷款合作项目，双方合作广泛。2.《企业信用信息公示报告》，拟证明原高速公路总公司的出资主体于2018年3月12日由湖南省交通运输厅变更为湖南省国资委，该公司于2018年9月27日更名为高速公路集团，注册资本由99597万元变更为300亿元，已按照《湖南省高速公路体制改革方案》完成改制。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对建行湖南分行二审期间提交的证据，高管局质证称：证据1系该行单方制作的表格，与本案不具有关联性。对证据2的真实性、合法性无异议，但不认可其关联性，认为该证据不能证明湖南省高速公路改制完成。高速公路集团对上述证据的质证意见与高管局相同。本院认为，建行湖南分行提交的证据1为该行单方制作的贷款明细表，与本案诉争法律关系无直接关联；证据2仅能证明高速公路总公司在名称、出资人及注册资本等方面的变更情况，与本案诉争法律关系亦无直接关联。对建行湖南分行二审期间提交的两份证据，本院均不予采信。

一审判决查明的基本事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。

本院认为，本案系合同纠纷。根据各方当事人二审诉辩主张，本案争议焦点集中在以下四个问题：（一）案涉《承诺函》的性质及效力；（二）高管局应承担的责任；（三）建行湖南分行所受损失数额；（四）高速公路集团是否应就建行湖南分行的损失承担连带责任。

（一）关于案涉《承诺函》的性质及效力

各方当事人均对一审判决依据案涉《承诺函》认定高管局与建行湖南分行之间形成保证合同关系提出异议。《担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”《担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”综合案涉《承诺函》出具的背景、目的及其内容来看，该函虽然名为“承诺函”，但高管局在该函中明确表示当宜连公司不能按时履行贷款合同项下还款义务时，高管局承诺回购宜连高速公路经营权并以所支付的款项优先归还建行湖南分行贷款本息。建行湖南分行对宜连高速公路经营权享有质权，高管局的承诺提高了建行湖南分行贷款质押物的变现偿债能力，系高管局为宜连公司向建行湖南分行贷款提供的增信措施。高管局在承诺函中不仅明确表示“确保化解银行贷款风险”，还承诺了具体措施和责任。由此可见，高管局并非仅承诺对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的方式为宜连公司向建行湖南分行的贷款提供担保，担保建行湖南分行实现案涉债权的意思表示明显，其内容符合《担保法》第十七条的规定，故《承诺函》具有保证担保性质。《担保法解释》第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”高管局向建行湖南分行出具案涉《承诺函》，建行湖南分行表示接受，并未提出异议。一审法院认定建行湖南分行与高管局之间成立保证合同关系，认定事实及适用法律并无不当，本院予以维持。《担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”本案中，高管局作为履行湖南基础设施高速公路的建设、管理职责的以公益为目的的事业单位，依法不得作为保证人。故《承诺函》因违反法律的强制性规定而应认定为无效。因此，建行湖南分行、高管局关于《承诺函》性质及效力的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

（二）关于高管局应承担的责任

建行湖南分行上诉主张，即便认定《承诺函》为保证且因违法而无效，高管局与该行过错相当，应当对保证无效承担同等责任。高管局则主张其无过错，不应承担责任。《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，高管局不具备提供担保的资格仍出具《承诺函》具有过错。但建行湖南分行作为专业金融机构，对信贷业务中有关担保的法律制度具有更多专业知识，其明知高管局作为事业单位不能对外提供担保，仍接受高管局出具的《承诺函》，并试图以此将信贷风险转嫁给无权提供担保的高管局，明显存在过错。根据前述司法解释的规定，高管局承担责任的最高上限是宜连公司不能清偿债务部分的二分之一。在建行湖南分行自身存在明显过错的情况下，一审法院依据上述规定，综合本案诉讼成讼原因、当事人的实际损失以及双方的过错程度，酌定高管局对宜连公司不能清偿的本息及以按照《人民币资金银团贷款合同》的约定自2018年3月20日起计算至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任，并无不当。此外，高管局还主张建行湖南分行与宜连公司恶意串通骗取担保，因此其无需承担责任，但并未提供充分证据证明存在恶意串通的事实。故建行湖南分行与高管局关于高管局承担责任比例问题的上诉主张，均不能成立。

（三）建行湖南分行所受损失的具体数额

高速公路集团主张建行湖南分行怠于履行账户资金的监管和扣划义务，第13号案的执行并未最后终结，且宜连公司每年仍有高速公路通行费收入可以偿还贷款及利息，故建行湖南分行的损失具有不确定性。根据本案查明的事实，一审法院作出的（2014）湘高法民二初字第24号民事调解书确认了宜连公司应于2014年8月20日前向建行湖南分行归还贷款本金833954313.65元及至2014年7月21日止的利息、罚息、复息32778858.17元，2014年7月22日之后的利息、罚息、复息按贷款合同约定计算至付清之日止；建行湖南分行与招行深圳分行对宜连公司享有的宜连高速公路宜章至凤头岭段高速公路项目的车辆通行费收费权及其项下全部收益享有质权。当宜连公司未履行上述第一、二项偿债义务时，建行湖南分行与招行深圳分行有权依法处置宜连公司上述收费权及其项下的全部收益，并就处置价款优先受偿。之后，宜连公司未履行调解书确定的义务，建行湖南分行与招行深圳分行向该院申请强制执行。该院以（2014）湘高法执字第13号案（以下简称第13号案）立案后，依法委托评估机构对宜连公司宜连高速公路收费权及其他全部资产在2015年3月31日的市场价值进行评估。之后，该院又委托拍卖机构对宜连公司的资产进行拍卖，但因无人竞买，致拍卖标的物流拍，该院于2015年11月27日作出（2014）湘高法执字第13－15号执行裁定，将第13号案指定湖南省郴州市中级人民法院执行。现因宜连公司的财产难以处置，其他担保人未能发现有可供执行的财产，故建行湖南分行的损失客观存在。在2014年7月22日至2018年3月20日，宜连公司偿还部分款项，至2018年3月20日止，宜连公司尚欠建行湖南分行偿还本息1532085554.6元,包括本金825949748.29元，利息、罚息、复息706135806.31元。但至本案一审诉讼时止，建行湖南分行已将宜连公司所还款款项予以冲抵，本案债权数额可以具体确定。宜连公司在之后如继续偿还部分款项，可在执行中予以冲减。高速公路集团还主张本案债权应扣除宜连公司质押给建行湖南分行的高速公路收费权。如前所述，宜连高速的高速公路收费权经拍卖因无人竞买导致流拍，该质押物无法兑现，故抵押物价值无法从债权总额中扣减。因此，高速公路集团主张建行湖南分行的损失不能确定，理由不能成立。

高管局上诉时还主张建行湖南分行在《承诺函》出具之前向宜连公司发放的1亿元贷款不属于案涉争议的贷款范围。根据本案查明的事实，2008年6月24日至2011年9月27日期间，建行湖南分行向宜连公司分14次合计发放8.4亿元。尽管当事人所争议的1亿元贷款系建行湖南分行在高管局出具《承诺函》之前发放，但该笔贷款明确包含在建行湖南分行、招行深圳分行随后作为贷款人与宜连公司签订的《人民币资金银团贷款合同》当中，即包含在建行湖南分行根据该贷款合同向宜连公司提供的案涉8.4亿元贷款之中。故高管局的该项主张，亦不能成立。

（四）关于高速公路集团是否应就建行湖南分行的损失承担连带责任

连带责任应以存在法律规定或者当事人约定为前提。本案中，高管局为事业单位法人，高速公路总公司为企业法人，二者主体性质不同，均具有独立承担民事责任的能力。高管局作为事业单位行使管理职能的目的主要为湖南省高速公路建设、管理、确保畅通提供保障。而高速公路总公司自身具有营业执照，系独立核算、自负盈亏的企业法人，经营范围主要为全省高速公路建设、养护、管理和沿线开发，从事投资经营活动。高管局与高速公路总公司虽为“一套班子、两块牌子”，两单位领导班子成员既担任高管局的职务同时也担任高速公路总公司相应职务，但此种一人分任多职的行为并不为法律所禁止，不能仅以此作为高管局、高速公路总公司存在人员身份混同的依据。高管局是否注销，以及高速公路集团是否改制更名，二者民法上的权利义务承继问题，均由相应法律作出规定，均不导致高速公路集团需对高管局的民事责任承担连带责任的法律后果。建行湖南分行关于高速公路集团应就该行损失承担连带责任的主张，既无合同依据，亦无法律依据，一审判决不予支持，适用法律正确，应予维持。

综上所述，建行湖南分行、高管局的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7702200元，由中国建设银行股份有限公司湖南省分行负担5134800元，由湖南省高速公路管理局负担2567400元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄西武

审判员　　张颖新

审判员　　肖　芳

二〇一九年十二月十八日

法官助理李光琴

书记员谢松珊