乔治、王秉栋借款合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1009号

上诉人（原审被告）：乔治，男，1966年5月18日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。

委托诉讼代理人：赵国新，黑龙江超悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雄飞，北京德恒律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：王秉栋，男，1962年6月28日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：张小健，北京市天同（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘阳，北京市天同（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黑龙江省岱旸投资管理有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区长江路207-3号中浩华尔街广场B栋-1-3层3号。

法定代表人：孙博，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：岳晓峰，北京岳成(黑龙江)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张书然，北京岳成(黑龙江)律师事务所律师。

原审被告：哈尔滨乔仕房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市双城区车站街利民小区西边门市11号。

法定代表人：解易林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡靖宇，黑龙江鼎铎律师事务所律师。

原审被告：李宏，女，1975年4月20日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。

委托诉讼代理人：赵国新，黑龙江超悦律师事务所律师。

原审被告：王亮，男，1991年4月21日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：王艳君，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹琳，北京市天同（沈阳）律师事务所律师。

原审被告：王彤月妍，女，1991年6月28日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：王艳君，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。

上诉人乔治、王秉栋因与被上诉人黑龙江省岱旸投资管理有限公司（以下简称岱旸公司）及原审被告哈尔滨乔仕房地产开发有限公司（以下简称乔仕公司）、李宏、王亮、王彤月妍借款合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院于2018年12月28日作出的（2018）黑民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乔治委托诉讼代理人赵国新、陈雄飞，上诉人王秉栋委托诉讼代理人张小健、刘阳，被上诉人岱旸公司委托诉讼代理人岳晓峰、张书然，原审被告乔仕公司委托诉讼代理人胡靖宇，原审被告李宏委托诉讼代理人赵国新，原审被告王亮委托诉讼代理人王艳君、曹琳，原审被告王彤月妍委托诉讼代理人王艳君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

乔治上诉请求：撤销一审判决，改判乔治、王秉栋不承担共同还款责任，或将本案发回重审；岱旸公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：（一）一审程序严重违法。1.岱旸公司超过法律规定的期间变更、增加诉讼请求，且未交纳相应的诉讼费，一审法院据此进行判决错误；2.乔仕公司一审中的委托诉讼代理人无权代表乔仕公司参加诉讼，一审法院允许其参加诉讼不当；3.一审法院不予受理乔治、王秉栋提出的反诉请求错误；4.一审法院未予准许乔治、王秉栋关于调取刑事案件证据材料的申请不当；5.一审法院遗漏了必要共同诉讼法人当事人即黑龙江北大荒农业股份有限公司（以下简称北大荒公司）参与诉讼。（二）一审判决认定事实不清。1.案涉借款本金是4.39亿元，而不是岱旸公司主张的5亿元；2.北大荒公司严重违约，乔仕公司不应当返还借款本金；3.一审判决认定利息计算方式缺乏事实依据；4.乔治、王秉栋不应承担案涉借款的还款义务。

王秉栋上诉请求：撤销一审判决，改判乔治、王秉栋不承担共同还款责任，或者将本案发回重审；岱旸公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：（一）案涉协议明确约定还款主体是乔仕公司，一审判决认定乔治、王秉栋与乔仕公司共同承担还款责任缺乏事实依据；（二）乔治、王秉栋未使用岱旸公司资金，不应与乔仕公司承担共同还款责任；（三）乔仕公司返还投资本金、支付资金占用费的前提是合作项目产生利润，否则案涉协议因保底条款而无效；（四）岱旸公司严重违约，王秉栋等人有权代表乔仕公司提出反诉，一审法院不予受理错误；（五）岱旸公司已实际控制乔仕公司，乔仕公司在一审中协助岱旸公司进行答辩已经构成虚假诉讼，乔仕公司的陈述不能作为认定案件事实的依据。

岱旸公司辩称：（一）一审判决程序合法。1.一审判项并未超出岱旸公司诉讼请求。起诉时，岱旸公司诉讼请求就包括资金占用费，岱旸公司并未变更或增加诉讼请求；2.本案不存在中止审理的情形。另案岱旸公司与乔治、王秉栋之间的纠纷，与本案即岱旸公司与乔治、王秉栋、乔仕公司之间的借款合同纠纷，是两个完全独立的案件；3.一审法院不予受理乔治、王秉栋的反诉请求符合法律规定。乔治、王秉栋提出的反诉，与本案借款纠纷并非同一法律关系；4.一审法院不予准许调取证据程序合法。乔治、王秉栋申请调取的证据与本案无关联，一审法院有权决定不予调取。（二）一审判决认定事实清楚。1.案涉借款本金为5亿元，并非4.39亿元;2.岱旸公司并未违约，案涉协议无法履行的原因是乔治和王秉栋涉嫌违法犯罪;3.2011年7月15日《协议书》第8.3条明确约定：“王秉栋、乔治、乔仕公司未按协议约定，向岱旸公司返还投资本金及分配利润的，岱旸公司有权自行销售本协议项下房屋，并从销售价款中优先受偿，王秉栋、乔治应积极配合”，乔治、王秉栋应与乔仕公司承担共同还款责任;4.一审法院认定债务冲抵原则是正确的，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的规定。综上，岱旸公司请求驳回乔治、王秉栋上诉请求，维持一审判决。

乔仕公司述称：（一）乔治、王秉栋称北大荒公司实际掌控乔仕公司并不属实；（二）乔仕公司参加一审诉讼并不存在乔治、王秉栋主观臆断的“无条件服从”等情形；（三）哈尔滨市双城区人民法院尚未裁定乔仕公司进入强制清算程序，乔仕公司法定代表人参加诉讼活动并无不当；（四）乔仕公司诉讼代理人依法接受委托，参加诉讼符合法律规定；（五）解易林系乔仕公司法定代表人，有权代表乔仕公司行使相应职权。

原审被告李宏述称，同意乔治、王秉栋的上诉意见。

原审被告王亮述称，同意乔治、王秉栋的上诉意见。

原审被告王彤月妍述称，同意王亮的陈述意见。

岱旸公司向一审法院起诉请求：（一）乔仕公司、王秉栋、乔治、李宏、王亮、王彤月妍共同偿还投资款本金126,800,573.50元；（二）乔仕公司、王秉栋、乔治、李宏、王亮、王彤月妍共同支付资金占用费73,199,426.50元；（三）乔仕公司、王秉栋、乔治、李宏、王亮、王彤月妍承担本案诉讼费用、财产保全申请费等。2018年12月24日，岱旸公司向一审法院明确诉讼请求：（一）乔仕公司、王秉栋、乔治、李宏、王亮、王彤月妍共同返还齿轮路项目投资款本金35,830,791.50元及资金占用费（自2013年8月12日计算至2017年5月5日为41,308,675.79元；自2017年5月5日至实际给付之日，以35,830,791.50元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算）；（二）乔仕公司、王秉栋、乔治、李宏、王亮、王彤月妍共同返还西十二道街项目投资款本金9000万元及资金占用费（自2011年9月15日计算至2017年5月5日为42,002,233.34元，岱旸公司主张其中32,860,532.71元；自2017年5月5日至实际给付之日，以9000万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算）。其中，针对第一项诉讼请求，岱旸公司说明如下：2011年7月19日至2011年9月15日期间，针对齿轮路项目，其陆续向乔仕公司支付3亿元。2011年11月25日，乔仕公司还款29,143,746.35元，冲减尚欠资金占用费5,478,138.89元（5000万×6.1%÷360×129＋4000万×6.1%÷360×127＋3000万×6.1%÷360×122＋4000万×6.1%÷360×120＋10,000万×6.1%÷360×95＋4000万×6.1%÷360×71）后，冲抵本金23,665,607.46元，尚欠本金276,334,392.5元。2011年11月28日，乔仕公司还款40,644,071元，冲减资金占用费140,469.98元（276,334,392.5×6.1%÷360×3）后，冲抵本金40,503,601.02元，尚欠本金235,830,791.50元。后乔仕公司分别于2015年11月12日、2015年11月13日、2016年1月19日、2016年5月13日还款600万元、19,244,804.29元、14,223.22元、329,900元，冲抵截止2013年8月12日的资金占用费。2016年10月19日，乔仕公司将上述尚欠本金235,830,791.50元中的2亿元债权转让给北大荒公司，故尚欠本金35,830,791.50元及利息42,002,233.34元（自2013年8月12日计算至2017年5月5日）。针对第二项诉讼请求，岱旸公司说明如下：2011年9月1日至2011年12月期间，针对西十二道街项目，其陆续向乔仕公司支付2亿元。乔仕公司针对该笔借款没有还款，2013年10月30日，乔仕公司将该2亿元本金中的1.1亿元债权转让给北大荒公司，截止2017年5月5日，尚欠资金占用费42,002,233.34元。

一审法院认定事实：2011年7月15日，岱旸公司作为甲方，乔仕公司作为乙方，王秉栋作为丙方，乔治作为丁方签署《投资合作协议》，约定岱旸公司投资3亿元与乔仕公司合作开发建设双城世纪现代城和哈尔滨市城乡路与齿轮路棚改二个房地产项目的事宜。同日，岱旸公司作为甲方，王秉栋和乔治作为乙方，乔仕公司作为丙方签订《协议书》约定：“一、投资合作项目。甲方投资3亿元与乙方合作，以丙方为平台，通过丙方共同开发建设现已进行的双城世纪现代城及齿轮路二个房地产项目……三、投资回报。各方一致同意上述合作项目优先返还甲方投入的3亿元资金，同时甲方享有优先分配利润的权利，返还本金和分配利润的期限及方式为：1.2011年12月20日前向甲方分配利润8000万元；2.2012年12月20日前返还甲方投资本金1.6亿元，向甲方分配利润8000万元；3.2013年10月1日前返还甲方投资本金1.4亿元，向甲方分配利润4000万元；4.根据销售情况可以提前返还甲方投资本金、分配利润；5.在甲方取得2亿元利润后，其余利润全部归乙方所有……五、投资款的支付时间及支付方式。1.甲方自本协议签订生效起3个工作日内，向丙方支付投资款叁亿元人民币；2.支付方式为转账付款。六、违约责任。1.乙方、丙方出现下列情形之一的，甲方有权立即通知解除协议，提前收回投资本金并要求乙方和丙方支付本协议约定的当年利润：（1）未经甲方书面同意，擅自将本协议项下的合作项目与其他任何第三方合作的；（2）未按照本协议的约定，保证甲方对所投资金的使用情况进行掌握管理的；（3）未按照本协议约定的用途，使用甲方所投资金的；（4）未按照本协议的约定，与甲方共同销售合作项目房屋的；（5）未按照本协议约定的时间，向甲方返还投资本金并分配利润，超过3个工作日。2.协议各方违反本协议的约定事项，均构成违约，应按本协议约定承担违约责任，本协议没有约定的，依法赔偿……八、其他约定事项……2.合作期内，合作项目的房屋销售，由甲、乙双方共同指定销售公司策划销售，至甲方投资本金全部收回、本协议约定的应分配利润全部取得止。如未能按期返还甲方的本金及利润，乙方和丙方同意甲方单方采取多种方式、方法销售房屋，以收回甲方投资利润，剩余房产双方协商解决，否则乙方、丙方承担违约金责任，违约金为本协议总标的额的10%；3.乙方、丙方未按本协议约定向甲方返还投资本金及分配利润的，甲方有权自行销售本协议项下房屋，并从销售价款中优先受偿，乙方应积极配合……6.合作期为合同生效日起至2013年10月1日止。”岱旸公司、乔治、王秉栋在2018年7月2日一审法院开庭时，认可《投资合作协议》签订时间在前，《协议书》签订时间在后。

2011年10月12日，岱旸公司作为甲方，王秉栋与乔治作为乙方，乔仕公司作为丙方，尹作鹏作为丁方共同签订《<协议书>的补充协议》，约定：“甲、乙、丙三方于2011年7月15日签订了《协议书》，经过协商，现对其未尽事宜，补充和修订如下：一、增加尹作鹏为原《协议书》的丁方。二、原《协议书》第三条1-5项修改为，协议各方一致同意，本协议项下的合作项目产生的利润，股东各方按持股比例分配利润，在分配利润前，要优先按期返还甲方投入的3亿元资金，返还资金和支付资金占用费的期限及方式如下：1.丙方于2011年12月20日前按照占用资金的实际天数支付占用费；2.丙方于2012年12月20日前，返还甲方投资本金1.6亿元，并按照资金占用的实际天数支付占用费；3.丙方于2013年10月1日前返还甲方投资本金1.4亿元，按照资金占用的实际天数支付占用费；4.甲方借给丙方的3亿元流动资金，每年的资金占用费计算按银行同期贷款利率四倍计算。”

2011年8月24日，岱旸公司作为甲方，王秉栋和乔治作为乙方，乔仕公司作为丙方签订《协议书》，约定共同合作开发哈尔滨市中央大街辅街西十二道街改造项目等事宜。2011年10月12日，岱旸公司作为甲方，王秉栋与乔治作为乙方，乔仕公司作为丙方，尹作鹏作为丁方签订《<协议书>的补充协议》，约定：“甲、乙、丙三方于2011年8月24日签订了《协议书》，经过协商，现对其未尽事宜，补充和修订如下：一、增加尹作鹏为原《协议书》的丁方。二、原《协议书》第九条，第2款、第3款‘投资收回与利润分配：甲方先行收回总投资，利润按6:4分成，甲方分得六成，乙方分成四成。销售回款后，先支付甲方投资，甲方投资全部收回后的首期回款5亿元，先由甲方取得3亿元，然后由乙方取得2亿元（含在6:4分成内）。待房屋销售完成后，项目竣工结算完成审计形成的全部利润按6:4分成（甲方分得六成，乙方分成四成）’废除，统一修改为‘资金的回收及利润分配：销售回款后，甲方先行收回全部借款，每年按资金实际占用天数收取资金占用费，同时按股权比例分配该项目形成的利润’。三、本协议自2011年8月24日起生效履行，其增加及修改后的条款与原《协议书》中未修改部分一样，具有同等法律效力。”

2013年2月26日，岱旸公司出具《致乔仕公司全体股东的沟通函》，主要内容为：因齿轮路项目投建及资金拆借未经过公司董事会决策批准，构成决策及信息披露违规，且目前该项目拆迁工作进展缓慢，1.6亿本金已经逾期，资金回收风险已经显现，为此决定不再追加该项目投资，研究提出项目转让及资金回收的具体方案。同时，西十二道街项目拆迁工作未有实质性进展，很可能造成资金继续被长期占用。为此，与乔仕公司商榷两个地产投资项目的善后事宜。

2013年3月29日，北大荒公司以乔治、王秉栋等人存在侵占、挪用岱旸公司向乔仕公司出借的5亿元资金中的部分款项为由，向黑龙江省垦区公安局报案。2015年6月24日，哈尔滨前进司法鉴定所受该局委托，出具《司法会计鉴定意见书》（〔2015〕会鉴意字第2号）载明，岱旸公司累计转入乔仕公司5亿元。2011年11月25日，乔仕公司转入岱旸公司29,143,746.35元，2011年11月28日，乔仕公司转入岱旸公司2,000,000元，同日，乔仕公司转入岱旸公司38,644,071元。

2015年2月10日，黑龙江省宝泉岭农垦区人民检察院作出黑宝农检反贪移诉（2015）2号《起诉意见书》，以王秉栋、张铁民、乔治涉嫌挪用资金罪等为由，移送审查起诉。后经黑龙江省检察院、黑龙江省高级人民法院指定，该案移送黑龙江省讷河市人民检察院审查起诉。2017年3月，讷河市检察院作出《不起诉决定书》（黑讷检公诉刑不诉〔2017〕1、2号），认定乔仕公司与岱旸公司系民事借贷关系，王秉栋、乔治对案涉钱款依法享有相应的处分权利，不构成挪用资金罪等，决定不起诉王秉栋、乔治，解除查封、冻结的案涉款物。

2013年10月30日，岱旸公司、乔仕公司、北大荒鑫亚经贸有限责任公司（以下简称鑫亚公司）、北大荒公司签订《债权转让协议》，约定岱旸公司于2011年向乔仕公司提供借款5亿元，乔仕公司将其中3.1亿元用于向道里区棚改办缴纳拆迁保证金，其中齿轮路项目为2亿元，西十二道街项目为1.1亿元，现上述5亿元借款偿还期限已届满。该5亿元借款的资金来源于北大荒公司对鑫亚公司、鑫亚公司对岱旸公司所逐级提供的股东借款，岱旸公司将其对乔仕公司的1.1亿元债权转让给鑫亚公司，鑫亚公司同意受让，并将该债权转让给北大荒公司，以抵顶相应金额的股东借款，北大荒公司同意受让该1.1亿元的债权。2016年10月19日，岱旸公司、乔仕公司、鑫亚公司、北大荒公司针对上述齿轮路项目2亿元拆迁保证金，又签订了《债权转让协议》，将该2亿元债权转让给北大荒公司。

乔仕公司成立于2006年7月27日，注册资本1000万元。2008年4月起，乔仕公司法定代表人变更为王秉栋。2009年6月10日，乔仕公司股东会形成决议，将注册资本变更为2000万元，王秉栋、乔治各出50%。2011年7月15日，乔仕公司法定代表人变更为王华，注册资本由2000元万变更为4100万元，岱旸公司出资2000万元，持股48.78%，王秉栋出资1000万元，持股24.39%，乔治出资1000万元，持股24.39%，尹作鹏出资100万元，持股2.44%。2012年8月17日，乔仕公司法定代表人变更为解易林。2013年12月30日，岱旸公司出资变更为2100万元，持有乔仕公司股份51.22%，王秉栋、乔治在乔仕公司出资及持股比例不变。

2011年7月19日至2011年12月20日，岱旸公司分14笔将5亿元资金转入乔仕公司，具体情况为：2011年7月19日转入5000万元，2011年7月21日转入4000万元，2011年7月26日转入3000万元，2011年7月28日转入4000万元，2011年8月22日转入1亿元，2011年9月15日分两笔4000万元、7000万元转入1.1亿元，2011年9月30日转入1500万元，2011年10月9日转入2300万元，2011年11月25日转入1100万元，2011年11月28日转入3800万元，2011年12月1日转入2300万元，2011年12月5日转入1200万元，2011年12月20日转入800万元。其中，2011年7月19日至9月15日转入的3亿元，用于齿轮路项目；2011年9月15日至12月20日转入的2亿元，用于西十二道街项目。各方当事人均认可上述5亿元中的3.1亿元用于向道里区棚改办缴纳拆迁保证金，其中齿轮路项目为2亿元，西十二道街项目为1.1亿元。

2011年11月25日，乔仕公司转入岱旸公司29,143,746.35元。11月28日，乔仕公司分两笔转入岱旸公司2,000,000元及38,644,071元。2015年11月12日，乔仕公司转入岱旸公司600万元。2015年11月13日，乔仕公司转入岱旸公司19,244,804.29元。2016年1月19日，乔仕公司转入岱旸公司14,223.22元。2016年5月13日，乔仕公司转入岱旸公司329,900元。

2011年7月14日，岱旸公司转入乔仕公司2000万元，各方当事人均认可该笔款项为岱旸公司向乔仕公司的出资款，与案涉借款无关。2011年8月4日，岱旸公司向乔仕公司转款20,000,200.50元。岱旸公司、乔仕公司主张乔仕公司2011年8月30日转入岱旸公司的2000万元，即为偿还上述8月4日借款。王秉栋、乔治对此不予认可。

王秉栋、乔治主张，2011年7月14日至2011年11月25日，岱旸公司向乔仕公司出借4.39亿元。2011年11月25日至12月30日，岱旸公司向乔仕公司支付8100万元，乔仕公司向岱旸公司支付81,787,817.35元（其中2011年11月25日29,143,746.35元；2011年11月28日，2,000,000元及38,644,071元；2011年12月30日，郑军华借款1200万元）。2011年12月30日至2016年5月13日，乔仕公司向岱旸公司还款76,045,876.78元（其中2011年12月30日前，刘艳明支取51,610,000元；2015年11月12日600万元，2015年11月13日19,244,804.29元。2016年1月19日14,223.22元；2016年5月13日329,900元）。

2011年12月30日，郑军华出具《借条》，载明“今借人民币壹仟贰佰万元”。2015年2月10日，黑龙江省宝泉岭农垦区人民检察院起诉意见书（黑宝农检反贪移诉〔2015〕2号）第九页认定，2011年8月9日至2013年2月1日，在未经乔仕公司法定代表人同意批准及股东会研究决定的情况下，王秉栋、乔治、张铁民利用个人职务上的便利，擅自先后挪用乔仕公司5161万元资金，送给刘艳明、王道明、杨忠诚、丁晓枫、白石、王祖建等人，用于个人购买房产、行贿等。

一审法院认为，案涉协议约定岱旸公司向乔仕公司提供资金后，乔仕公司按照资金实际占用天数向岱旸公司返还资金，并支付资金占用费。案涉协议的约定符合借款合同关于借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的法律特征，故案涉法律关系性质为借款合同。该合同系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，又无导致合同无效的法定情形，应认定为合法有效，本案存在以下争议问题：

（一）乔仕公司应否向岱旸公司返还案涉借款

本案岱旸公司诉请乔仕公司、王秉栋、乔治、李宏、王亮、王彤月妍共同返还本案借款。王秉栋、乔治等辩称岱旸公司2013年2月26日出具的《致乔仕公司全体股东的沟通函》，应视为在借款期限未届满时终止协议，导致本案项目无法进行，其不应返还借款本金及利息。本案涉及齿轮路项目的协议约定，乔仕公司的最迟还款时间为2013年10月1日；涉及西十二道街项目的协议约定，有效期为协议签字之日（2011年8月24日）起两年，即岱旸公司提起本案诉讼时，案涉借款的还款期限均已届满。即便王秉栋、乔治主张，岱旸公司出具的《致乔仕公司全体股东的沟通函》，视为终止本案协议，则该函出具之日即2013年2月26日，应视为借款期限届满。因借款合同的法律特征即是借款人到期返还借款并支付利息，故乔仕公司应向岱旸公司返还本案借款并支付利息。如岱旸公司在履行案涉协议过程中存在违约行为，或因其行为导致本案协议无法履行，相关当事人可另行向岱旸公司主张权利。王秉栋、乔治以乔仕公司的法定代表人无法维护该公司利益、该二人作为股东代表乔仕公司为由，反诉请求岱旸公司向乔仕公司支付违约金并赔偿相应损失。但王秉栋、乔治的反诉请求与岱旸公司本诉的诉讼请求，并非基于相同法律关系，对此应另行主张权利。

（二）案涉借款本息数额如何确定

2011年7月14日至12月30日期间，岱旸公司共计向乔仕公司汇款5.4亿元，各方当事人认可岱旸公司2011年7月14日向乔仕公司所汇2000万元系增资款，与本案无关。同时岱旸公司主张2011年8月4日向乔仕公司所汇2000余万元与本案无关，并已于2011年8月30日偿还完毕。王秉栋、乔治虽辩称2011年8月30日的2000万元系岱旸公司抽逃出资款，但并未提供证据予以证明，岱旸公司、乔仕公司对此亦不认可，故王秉栋、乔治的该抗辩主张不能成立，对于岱旸公司关于其向乔仕公司出借款项的数额为5亿元的主张，予以支持。2011年11月25日至2016年5月13日期间，乔仕公司共向岱旸公司偿还95,376,744.86元。因乔仕公司2011年11月25日开始还款时，涉及齿轮路项目的3亿元借款已发放完毕，而涉及西十二道街项目的2亿元借款并未发放完毕，故岱旸公司将上述还款均用于抵充齿轮路项目的3亿元借款并无不当，且该抵充行为亦不损害乔仕公司的利益，一审法院对此予以确认。按照中国人民银行规定的同期贷款利率的标准计算利息，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，所确定的债务冲抵原则进行抵充后，截止2013年8月12日，涉及齿轮路项目的3亿元借款尚欠本金235,830,791.50元，岱旸公司2016年10月19日将上述尚欠本金中的2亿元转让给北大荒公司，故乔仕公司应向岱旸公司偿还借款本金35,830,791.50元及利息（自2013年8月12日至2017年5月5日为41,308,675.79元；自2017年5月5日至实际给付之日，以35,830,791.50元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的标准计算）。因乔仕公司针对涉及西十二道街项目的2亿元借款没有还款，乔仕公司2013年10月30日将该2亿元中的1.1亿元转让给北大荒公司，故乔仕公司应向岱旸公司偿还借款本金9000万元及利息（自2011年9月15日计算至2017年5月5日为42,002,233.34元，岱旸公司主张其中32,860,532.71元；自2017年5月5日至实际给付之日，以9000万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的标准计算）。王秉栋、乔治辩称乔仕公司2011年11月25日、28日分3笔向岱旸公司所付69,787,817.35元，系全部用于偿还借款本金，但并未提供证据予以证明，根据上述债务冲抵原则，王秉栋、乔治的该抗辩主张不能成立。王秉栋、乔治还辩称郑军华向乔仕公司所借1200万元及黑龙江省宝泉岭农垦区人民检察院起诉意见书（黑宝农检反贪移诉〔2015〕2号）第九页所认定的5161万元，应视为乔仕公司向岱旸公司还款。但王秉栋、乔治举示的郑军华借条及起诉意见书等证据均未体现岱旸公司收款或岱旸公司指示他人收款，对此又未提供其他证据予以证明，且岱旸公司及乔仕公司对此亦均不认可，王秉栋、乔治的该抗辩主张亦不能成立。

（三）王秉栋、乔治、李宏、王亮、王彤月妍应否对案涉款项承担共同还款责任

2011年7月15日，岱旸公司与乔仕公司分别签订《投资合作协议》《协议书》，2011年10月12日签订的《<协议书>的补充协议》明确约定，系针对2011年7月15日《协议书》签订补充协议。王秉栋、乔治主张因《投资合作协议》中约定的相应抵押担保手续不再办理，双方又签订了《协议书》。即《投资合作协议》签订时间在前，《协议书》签订时间在后，岱旸公司对此亦予以认可，故一审法院认定2011年7月15日《协议书》系对同日《投资合作协议》内容的变更。该《协议书》第8.3条约定：“王秉栋、乔治、乔仕公司未按协议约定，向岱旸公司返还投资本金及分配利润的，岱旸公司有权自行销售本协议项下房屋，并从销售价款中优先受偿，王秉栋、乔治应积极配合”，即王秉栋、乔治对该协议所涉齿轮路项目的借款，应与乔仕公司承担共同还款责任，故岱旸公司关于乔仕公司、王秉栋、乔治共同向其偿还该协议项下尚欠借款本金35,830,791.50元及利息的主张成立，予以支持。因本案2011年8月24日《协议书》，即针对西十二道街项目的协议，并未约定王秉栋、乔治与乔仕公司承担共同还款责任，故对岱旸公司关于王秉栋、乔治对西十二道街项目尚欠借款，与乔仕公司承担共同还款责任的诉讼请求，不予支持。因案涉协议并未约定李宏、王亮、王彤月妍对案涉款项承担共同还款责任，岱旸公司要求该三人与乔仕公司承担共同还款责任没有事实及法律依据，对岱旸公司的该项诉讼请求不予支持。

另外，哈尔滨市双城区人民法院虽受理了王秉栋、乔治与乔仕公司、第三人岱旸公司申请公司清算纠纷一案，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”本案乔仕公司尚未成立清算组，故乔治、王秉栋关于乔仕公司应由清算组派人参加诉讼的抗辩主张，不能成立。虽然王秉栋还辩称已向哈尔滨市双城区人民法院提起增资无效及股东资格无效之诉，本案应中止诉讼。但这不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定的情形，王秉栋的该抗辩主张亦不能成立。

综上所述，岱旸公司的诉讼主张部分成立，一审法院相应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、乔仕公司、王秉栋、乔治于判决生效之日起十日内共同向岱旸公司偿还借款本金35,830,791.50元及利息（自2013年8月12日至2017年5月5日为41,308,675.79元；自2017年5月5日至实际给付之日，以35,830,791.50元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的标准计算）；二、乔仕公司于判决生效之日起十日内向岱旸公司偿还借款本金9000万元及利息32,860,532.71元，并自2017年5月5日至实际给付之日，以9000万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的标准计付利息；三、驳回岱旸公司其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,041,800元及财产保全申请费5000元,由乔仕公司负担；其中401,819.49元，由王秉栋、乔治与乔仕公司共同负担。

二审中，乔治提交两组证据，第一组证据为落款时间分别为2011年8月22日、2011年8月26日、2011年8月29日的北大荒公司内部融资还款责任书，第二组证据为落款时间分别为2011年9月26日、2011年10月25日的北大荒公司第五届董事会第十二次、第十三次会议（临时）决议公告，用以证明北大荒公司取得银行贷款后，以岱旸公司名义对外高利转贷，并将贷款利息纳入财物报表，案涉协议存在以合法形式掩盖非法目的情形，应当认定为无效。经质证，岱旸公司对第一组证据的真实性无异议、对关联性有异议；对第二组证据的真实性、关联性均有异议，认为两组证据虽然能够证明案涉借款资金由北大荒公司提供，但不能用于支持乔治的主张。李宏、王亮、王彤月妍对两组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。乔仕公司认为两组证据不符合二审新证据的形式要件，不发表质证意见。本院认为，乔治提交的两组证据，与本案待证事实无关联，本院对这两组证据不予采信。王秉栋提交三份新证据，证据一为北大荒公司董事会决议公告，用以证明案涉借款资金未经北大荒公司董事会审批，上海证券交易所公开谴责用资违规，导致北大荒公司不再进行投资；证据二为黑龙江省高级人民法院（2018）黑行终310号行政裁定，用以证明乔仕公司被岱旸公司实际控制后，不再实施项目开发，导致乔仕公司丧失案涉土地开发权；证据三为黑河市中级人民法院公告，用以证明刘艳明是鑫亚公司领导，本案所涉部分借款系刘艳明与乔仕公司之间借贷，乔治、王秉栋不需要承担责任。经质证，岱旸公司对证据一的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为北大荒公司董事会决议公告，不能证明北大荒公司和岱旸公司存在违约、从而造成案涉项目终止；对证据二的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为黑龙江省高级人民法院（2018）黑行终310号行政裁定，不能证明乔仕公司被岱旸公司控制、从而丧失案涉土地开发权；对证据三的真实性、关联性、合法性均有异议，认为黑河市中级人民法院公告不能证明刘艳明与乔仕公司之间的借贷关系。李宏、王亮、王彤月妍对三份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。乔仕公司认为三份证据不符合二审新证据的形式，不发表质证意见。本院认为，王秉栋提交的三份证据，与本案待证事实无关联，本院对这三份证据不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系借款合同纠纷，根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是:一审法院判决乔治、王秉栋与乔仕公司共同向岱旸公司偿还借款本金35,830,791.50元及利息是否恰当；一审法院审理中是否存在程序违法问题。

（一）关于一审法院判决乔治、王秉栋与乔仕公司共同向岱旸公司偿还借款本金35,830,791.50元及利息是否恰当问题

1.关于一审法院认定案涉当事人系借贷关系是否恰当问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”；第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，涉及到齿轮路项目的合作开发，岱旸公司、乔仕公司、王秉栋和乔治先后签订了三份协议。其中，各方当事人自认落款时间为2011年7月5日的《投资协议书》，签订时间早于落款时间同为2011年7月5日的《协议书》；落款时间为2011年10月12日的《<协议书>的补充协议》，明确约定《<协议书>的补充协议》系对《协议书》中未尽事宜的补充和修订，同时约定了“原《协议书》第三条投资回报属于意向性约定，现修改为‘协议各方一致同意，本协议项下的合作项目产生的利润，股东各方按持股比例分配利润，在分配利润前，要优先按期返还甲方投入的3亿元资金，返还资金和支付资金占用费的期限及方式如下：1.丙方于2011年12月20日前按照占用资金的实际天数支付占用费；2.丙方于2012年12月20日前，返还甲方投资本金1.6亿元，并按照资金占用的实际天数支付占用费；3.丙方于2013年10月1日前返还甲方投资本金1.4亿元，按照资金占用的实际天数支付占用费；4.甲方借给丙方的3亿元流动资金，每年的资金占用费计算按银行同期贷款利率四倍计算’等事宜。”因此，《协议书》和《<协议书>的补充协议》应当作为认定案涉当事人之间法律关系的主要依据，一审法院认定岱旸公司与乔仕公司之间系合法有效的借款关系正确，各方当事人对此亦未提出异议，王秉栋关于案涉协议因“保底条款”而无效的上诉主张不能成立。

2.关于岱旸公司起诉主张涉及到齿轮路项目借款本金数额35,830,791.50元能否被支持问题。本案中，岱旸公司起诉认为涉及到齿轮路项目的借款本金应为235,830,791.50元，因岱旸公司已将其中的2亿元债权转让给了北大荒公司，故请求法院判决乔仕公司和乔治、王秉栋等共同偿还35,830,791.50元本金及利息。从一审查明的事实看，2011年7月19日至9月15日，岱旸公司转入乔仕公司6笔资金共计3亿元，用于齿轮路项目。2011年11月25日，乔仕公司向岱旸公司支付29,143,746.35元。2011年11月28日，乔仕公司向岱旸公司支付40,644,071元。一审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，结合案涉协议约定，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准，认定乔仕公司应当偿还岱旸公司涉及到齿轮路项目35,830,791.50元借款本金的数额，并无不当。乔治关于一审法院认定案涉借款金额错误和利息计算方式错误的上诉请求不能成立。

3.关于乔治、王秉栋应否承担偿还借款本金35,830,791.50元及利息问题。如前所述，分析涉及齿轮路项目的《投资协议书》《协议书》和《<协议书>的补充协议》签订时间和具体约定，《协议书》和《<协议书>的补充协议》应当作为认定乔仕公司、乔治、王秉栋是否应当偿还涉及齿轮路项目借款本金35,830,791.50元及利息的主要依据。本案中，因乔仕公司未按照《<协议书>的补充协议》约定履行返还资金和支付资金占用费义务，岱旸公司可以依据《协议书》第六条和第八条的约定，向乔仕公司、乔治、王秉栋主张违约责任。具体到岱旸公司本案起诉的诉讼请求，岱旸公司主张请求返还的35,830,791.50元性质为借款本金，请求乔仕公司、乔治、王秉栋承担的责任是共同返还35,830,791.50元借款本金及资金占用费（自2013年8月12日计算至2017年5月5日为41,308,675.79元；自2017年5月5日至实际给付之日，以35,830,791.50元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算）。因《协议书》第八条其他事项第3项关于“王秉栋、乔治和乔仕公司向岱旸公司返还投资本金及分配利润”的约定，已经被《<协议书>的补充协议》关于“乔仕公司向岱旸公司返还投资本金及资金占用费，之后岱旸公司、乔治、王秉栋作为股东再行分配利润”的约定所修改，而《协议书》第八条其他事项第3项剩余部分仅约定为“乔治、王秉栋应积极配合岱旸公司自行销售协议项下房屋并从销售款中优先受偿”，故一审法院依据《协议书》第八条的约定，判决乔治、王秉栋与乔仕公司共同向岱旸公司偿还35,830,791.50元借款本金及利息缺乏事实和法律依据，乔治、王秉栋的此点上诉理由成立。

（二）关于一审法院审理中是否存在程序违法问题

1.关于一审法院判项是否超出岱旸公司诉讼请求问题。本案中，岱旸公司在提起诉讼时主张返还投资款本金126,800,573.50元和资金占用费73,199,426.50元，共计2亿元。2018年12月24日，岱旸公司将诉讼请求明确为返还齿轮路项目投资款本金35,830,791.50元及自2013年8月12日起算的资金占用费；返还西十二道街项目投资款本金9000万元及自2011年9月15日起算资金占用费。一审法院据此进行审理，并未超出岱旸公司起诉时的诉讼请求。

2.关于乔仕公司委托诉讼代理人能否代表乔仕公司参加诉讼、本案是否应当中止审理问题。本案中，乔仕公司的法定代表人委托律师作为代理人参加诉讼，属于履行职权行为，乔治、王秉栋亦未提供证据证明哈尔滨市双城区人民法院已经裁定乔仕公司进入清算程序，且本案不符合法律规定的应当中止审理的情形，乔治、王秉栋这一上诉理由不能成立。

3.关于一审法院不予受理乔治、王秉栋反诉请求是否恰当问题。本案系借款纠纷，岱旸公司起诉请求法院判令乔仕公司等返还借款本金及利息。乔治、王秉栋作为乔仕公司的股东，以乔仕公司的法定代表人无法维护乔仕公司利益为由提起反诉，并不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，一审法院不予受理并无不当。

4.关于一审法院不予准许乔治、王秉栋调取刑事案件证据材料申请是否恰当问题。因另案刑事案件的证据材料，与本案并无关联，一审法院不予准许调取证据申请并无不当。

5.关于一审法院是否遗漏北大荒公司参加诉讼问题。本案中，岱旸公司起诉主张的是转让给北大荒公司2亿元借款债权后剩余的借款本金及利息，北大荒公司不属于本案必要共同诉讼当事人，一审法院不予追加并无不当。

至于乔治、王秉栋上诉主张案涉借款金额系4.39亿元而非一审法院认定的5亿元问题。本案系乔仕公司与岱旸公司履行借贷合同引发纠纷，在乔仕公司认可借款金额的情况下，乔治、王秉栋关于一审法院认定借款金额错误的上诉请求不能成立。

综上所述，乔治、王秉栋关于一审判决乔治、王秉栋共同偿还35,830,791.50元借款本金及利息错误的上诉理由成立，其他上诉理由不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持黑龙江省高级人民法院（2018）黑民初26号民事判决第二项；

二、撤销黑龙江省高级人民法院（2018）黑民初26号民事判决第三项；

三、变更黑龙江省高级人民法院（2018）黑民初26号民事判决第一项为：哈尔滨乔仕房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向黑龙江省岱旸投资管理有限公司偿还借款本金35,830,791.50元及利息（自2013年8月12日至2017年5月5日为41,308,675.79元；自2017年5月5日至实际给付之日，以35,830,791.50元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算）；

四、驳回乔治、王秉栋的其他上诉请求；

五、驳回黑龙江省岱旸投资管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1,041,800元及财产保全申请费5000元，由哈尔滨乔仕房地产开发有限公司负担；二审案件受理费427,497.34元，由黑龙江省岱旸投资管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余晓汉

审判员　　李盛烨

审判员　　丁俊峰

二〇一九年十二月六日

法官助理池骋

书记员周健