江苏省苏中建设集团股份有限公司、宁夏银古实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1192号

上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。住所地：江苏省海安县海安镇中坝南路**。

法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭昌亮，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨辉，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：宁夏银古实业有限公司。。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区清和南街**

法定代表人：王勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苌冬梅，北京雷杰展达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。

上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）因与上诉人宁夏银古实业有限公司（以下简称银古公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院于2019年4月16日作出的（2015）宁民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人苏中公司委托诉讼代理人郭昌亮、杨辉，上诉人银古公司委托诉讼代理人苌冬梅、傅国旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

苏中公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为银古公司向苏中公司支付工程款32,450,262.14元及利息（以欠付工程款32,450,262.14元为基数，自起诉之日即2015年8月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至生效判决之日止）；2.撤销一审判决第二项，改判为苏中公司向银古公司支付修复费用3,379,402.37元；3.撤销一审判决第四项，改判为苏中公司对银古公司尚欠的工程款32,450,262.14元，依法就涉案已完工工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；4.一审诉讼费和鉴定费根据苏中公司的上诉请求进行调整，二审诉讼费由银古公司承担。事实与理由：（一）银古公司应向苏中公司支付未付工程款利息。涉案已完工程虽经鉴定存在质量问题，但一审判决苏中公司支付修复费用，由银古公司自行修复，应视为已完工程经修复后质量合格，故银古公司应支付欠付工程款，同时应支付工程款利息。应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条第三项有关工程款利息计算和起算标准的规定，判决支付工程款利息。（二）原判决认定的修复费用有误，修复费用应为3,379,402.37元[司法鉴定意见书中的全部修复费用11,037,099.30元-应扣除的钉挂钢丝网修复费用7,479,833.65元-不可预见费用（11,037,099.30元-7,479,833.65元）×5%]。陕西信远建筑工程司法鉴定所（以下简称信远鉴定所）出具的司法鉴定意见书中有关砌块墙面钢丝网的修复方案不具有合理性和必要性，鉴定依据不充分，违反建设工程司法鉴定应遵循的客观、公正鉴定原则。1.按照国家现行规范，砌块墙面外挂金属网并没有国家标准或者地方标准，其是为了预防墙面裂缝问题所采取的施工措施或技术手段。而裂缝和空鼓问题属质量缺陷，为常见的质量通病。修复方案应对已经出现的裂缝和空鼓问题进行针对性治理，而不应对还没有出现裂缝的其他墙面全部拆除重做。如果对所有墙面全面返工，不仅不会彻底解决质量问题，而且还会造成极大浪费。2.根据国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所（以下简称国鉴所）作出的《鉴定检验报告书》，推算的空鼓面积仅有6265262㎝²，推算的裂缝有3072条，但是修复方案中的修复面积达94,637.84平方米，严重背离《鉴定检验报告书》的鉴定结论。3.关于砌块墙面外挂金属网问题，银古公司及监理单位对苏中公司所采取的施工措施是认可的。墙面通过了银古公司组织的由施工、监理等单位参与的工程预验收。4.司法鉴定意见书中所有修复费用均包括5%不可预见费用，该费用并不必然发生，也没有明确的依据，不应计入修复费用。（三）请二审根据苏中公司的上诉请求对优先受偿权的范围调整为银古公司欠付苏中公司工程款本金部分。一审判决诉讼费和鉴定费分担错误，请二审法院予以调整。综上，请二审法院依法支持苏中公司的上诉请求。

银古公司答辩称，苏中公司的上诉请求不能成立，应予驳回。（一）关于工程款利息问题。1.工程款支付的前提条件是所建设工程经竣工验收合格。但截止目前，各方均确认涉案工程没有进行验收，也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的情形。因此，不具备支付工程款的条件。2.扣减维修费用不能等同于验收合格，两者有着完全不同的法律含义，除非有上述第十四条规定的三种情形之一，其他任何情形均不能代替工程竣工验收合格。3.苏中公司所施工的工程不符合有关质量管理的法律规定，不得交付使用。因此，在工程款尚未达到支付条件的情况下，相应利息不应支付。（二）关于墙体裂缝空鼓对应的维修费7,479,833.65元以及5%不可预见费用问题。1.经鉴定，墙体出现裂缝以及空鼓问题，根本原因是苏中公司所使用的钢丝网不合格，该钢丝网是在所有墙体上使用的，因此一审认定苏中公司对全部墙体承担相应的维修义务适当。2.关于5%的不可预见费用问题。该费用的计算比例已经极低，否则根本不能完成质量不合格部分的修复。工程修复并不仅是简单的对有问题的地方进行修复，在修复相应位置时，需要拆除许多已经完成的子项工程，会对已经完成的工程造成损害，还需要临时搭设相应的附属设施，这样造成维修成本远远大于实际承建成本。按照修复工程实际情况，一般该费用在20%以上。因此苏中公司提出的该项上诉请求不能成立。（三）关于诉讼费以及鉴定费用承担问题。法律对该部分费用承担有明确规定。综上，苏中公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

银古公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判令银古公司不承担工程款；2.判令苏中公司承担违约金15,722,370元（以双方认可的已付工程款52,407,900元为基数，按年利率6%计算资金占用费，从2014年7月30日起计算五年）；3.本案上诉费由苏中公司承担。事实与理由：（一）苏中公司所施工的工程质量严重不合格，并且至今未经验收，苏中公司主张工程款不应支持。1.本案鉴定的修复费用是估算而来，并不是最终的确定数值，从工程款中扣减修复费用不能代替验收合格。2.即使支付工程款，原判决认定的工程价款数额有误。涉案工程总价款应以合同约定的64,808,041元为准，原判决不应采纳另行鉴定的数额。3.双方从未就合同价款问题进行协商，也没有进行过变更。至于超付部分，是在施工过程中迫于苏中公司的要求以及催促施工进度的无奈之举。投标文件的工程价款数额与中标通知书的工程价款数额一致，并且与双方所签订的合同确定的工程价款相一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，应以合同约定认定涉案工程总价款。（二）原判决认定的工程质量修复费用有误。1.修复费用中不可预见费用偏低，请二审法院予以调整。鉴定意见对此费用是按照估算值的5%计算，在实际修复中，一般均在25%以上。2.原判决对已经检验清楚的工程质量问题没有处理，具体问题有施工房屋净高低于设计要求，地下室，地下室地板下沉严重根本无法使用存在严重质量问题，下水无防臭回水弯管等。（三）合同为有效合同，苏中公司应当承担逾期竣工违约责任。一审判决确认合同无效，属于认定事实错误。苏中公司违约应承担相应的违约责任，《建设工程施工合同补充协议》约定的违约金较高，我方愿意降低，按照已经实际支付的数额以年利率6%计算五年，数额为15,722,370元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。

苏中公司答辩称，（一）一审判决对于工程款的认定符合合同履行和施工的实际情况，银古公司上诉无事实和法律依据，应予驳回。1.涉案工程未招先定，双方签订的《建设工程施工合同》及其《银古花园施工合同补充协议》（以下简称《银古花园补充协议》）均属无效合同，一审判决关于合同效力的认定正确。2.双方签订的合同中约定的计价方式为定额计价，其中并未按工程量清单计价，未附工程量计价清单。并且一审庭审中双方均称计价方式为定额计价，银古公司认为约定计价方式为工程量清单计价没有事实依据。3.涉案已完工程虽经鉴定存在质量问题，但一审判决支持了修复费用，由银古公司自行修复，应视为已完工程经修复后质量合格，故银古公司应支付欠付工程款。（二）银古公司上诉主张的15,722,370元违约金应予驳回。1.银古公司一审时反诉主张的违约金系逾期竣工违约金，但上诉主张的违约金是已付工程款52,407,900元的资金占用费，此主张一审中并未提出，超出了二审审查范围，应予驳回。2.如果银古公司认为该项违约金的性质仍然为逾期竣工违约金，因合同无效，其中的违约金条款也相应无效。3.工程施工过程中银古公司存在多次逾期支付工程进度款、变更设计、增加工程量的情形，根据合同约定和法律规定，工期应当相应顺延。银古公司分包的门窗工程、汽车坡道采光棚、防雷检测、消防检测、二次供水、地暖工、地暖工程和室外景观等工程按计划进度完成，从而严重影响了整体工期。因此逾期竣工是由银古公司的原因造成的，苏中公司不应承担逾期竣工违约责任。综上，银古公司上诉请求无事实和法律依据，应驳回其上诉请求。

苏中公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.判令银古公司支付工程款本金43,766,221元（含配合费和采保费，最终以鉴定数额为准）；3.判令银古公司承担逾期支付工程进度款违约金1,177,507.31元（以各期逾期支付工程进度款数额为基数，自各期实际逾期之日起按每日万分之三暂计算至2015年8月21日，自2015年8月21日起至判决确定的给付之日止，以未付工程款本金43,766,221元为基数，按日万分之三计算逾期支付工程款违约金），以上未付工程款本金和逾期支付工程进度款违约金合计为44,943,728.31元；4.确认苏中公司在银古公司未付工程款范围内对涉案工程价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费和鉴定费由银古公司承担。诉讼中苏中公司变更其诉讼请求为：1.判令银古公司支付工程款本金33,915,938.96元（含配合费和采保费，最终以鉴定数额为准）；2.判令银古公司承担逾期支付工程进度款利息1,177,507.31元（以各期逾期支付工程进度款数额为基数，自各期实际逾期之日起按每日万分之三暂计算至2015年8月21日，自2015年8月21日起至判决确定的给付之日止，以未付工程款本金33,915,938.96元为基数，按日万分之三计算逾期支付工程款利息）以上未付工程款本金及逾期支付工程进度款利息合计为35,093,446.27元；3.确认苏中公司在银古公司未付工程款及利息的范围内对涉案工程价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费、鉴定费由银古公司承担。

银古公司反诉请求：1.判令解除双方签订的《建设工程施工合同》及其补充协议；2.判令苏中公司交付已完工工程；3.判令苏中公司交付已完工程全套工程资料；4.判令苏中公司承担逾期竣工违约金6,388万元（自违约之日起暂计算至起诉之日，其中商铺与商场的工期违约金自2013年12月1日起至2015年8月21日共629天，按照每天4万元计算，合计2,516万元；1-4座住宅的工期违约金，自2014年1月16日起至2015年8月21日共582天，按照每天4万元计算，共计2,328万元；5-9座地下车库及公寓的工期违约金，自2014年8月1日起至2015年8月21日共386天，按照每天4万元计算，共计1,544万元）；5.判令苏中公司承担司法鉴定范围内质量不合格工程的修复费用11,037,099.30元，并承担银古花园地下车库地面大面积下沉及裂缝质量问题、二次结构构造柱质量问题、涉案所有建筑卫生间和厨房未安装防臭存水质量问题的修复费用，合计600万元（暂估，以鉴定结果为准）；6.判令苏中公司承担垃圾清运费16.36万元；7.判令苏中公司返还四项措施费199.7万元；8.判令苏中公司返还工程质量保修金263万元；9.判令苏中公司赔偿超领的银古公司材料，价值暂定为60万元（以鉴定结果为准）；10.判令苏中公司履行已完工部分土方及商品混凝土工程款抵顶房屋的义务；11.判令苏中公司承担因房屋净高质量问题造成的损失1,302万元；12.本案诉讼费、鉴定费由苏中公司负担。

一审审理中经当事人申请，一审法院依法启动司法鉴定程序，委托鉴定机构对涉案已完工程的工程量及造价、工程质量与工程修复方案及修复费用进行了司法鉴定。

一审法院认定事实：2011年7月18日，银古公司（发包方“甲方”）与苏中公司（承包方“乙方”）签订《银古花园补充协议》，约定了工程概况、施工范围、暂定工期、工程造价确定依据、工程款支付方式、竣工结算、工程质量等内容，还约定“本协议的全面执行尚有待于乙方成功中标且双方签署建设工程施工合同，本协议构成建设工程施工合同的组成部分”。2011年8月18日，苏中公司以合同总报价64,808,041元进行投标，通过专家评审程序后取得中标，中标价分别为：1.银古花园1、2、3、4座中标价755.8683万元，包含劳保基金22.0156万元及四项措施费18.2919万元；2.银古花园5、6、7、8、9座及商铺中标价1,503.497万元，包含劳保基金43.7912万元及四项措施费36.3844万元；3.银古花园公寓及商场中标价1,943.8012万元，包含劳保基金56.6156万元及四项措施费47.0397万元；4.银古花园地下车库中标价2,277.6328万元，包含劳保基金66.3388万元及四项措施费55.1184万元；中标范围为施工图纸内的土、建、水、暖、电等内容，中标价不包含政策性调整、设计变更及现场签证。

2011年8月25日，银古公司与苏中公司签订《建设工程施工合同》，约定由苏中公司对“银古花园”小区1-9座住宅楼及商业楼、公寓楼及商场、地下车、地下车库及自行车库等工程进行施工围为：施工图纸范围内的土建、水、暖、电等全部工程；施工图纸会审纪要中增加、变更的签证内容；甲方在施工期间增加、变更的签证内容。开工日期为2011年8月19日，竣工日期为2013年5月30日，总天数608天；合同价款暂定为64,808,041元，专用条款部分还对合同价款及调整、节点工程完成时间、工程款（进度款）支付、发包人分包工程与材料设备供应、竣工验收、竣工结算、违约条款等内容作出详细约定，明确本合同价款采用可调价格合同方式确定。2011年7月，苏中公司即进场施工，施工过程中双方对苏中公司施工的设计图纸、施工内容做了部分变更和增加。受银古公司委托，银川市高新区远成建设工程监理有限公司于2012年6月20日、8月10日、9月18日、11月1日、11月12日，累计审定苏中公司完成的工程量造价为63,714,705.04元；宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司于2013年7月至11月、2014年3月至11月，累计审定苏中公司完成的工程量造价为15,924,875.28元，合计完成的工程量为79,639,580.32元（含劳保基金和四项措施费）。

2013年7月16日，双方为解决前期工期延误和工程进度款支付等问题，签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：同意有关前期所造成的工期延误及工程进度款支付等问题，双方均不予追究；银古公司在苏中公司2013年7月17日复工当日，付工程款100万元，在复工的第七日内苏中公司施工人员陆续组织进场、材料到位，施工所需的人货电梯等机具进场后再支付200万元，剩余778万元在2013年9月30日前支付完毕；二次结构及装修期间的工程进度款，当月25日前依据主合同上报完成工作量，在次月15日前依据主合同按审核确认工作量的75%支付；如不付款，工期相应顺延；竣工日期约定为商铺和商场在2013年11月30日竣工验收、1-4座在2014年1月15日竣工验收、5-9座、地下车、地下车库及公寓在2014年7月30日竣工验收中公司原因未能按该补充协议确认的工期竣工验收，自违约之日起向银古公司支付每日肆万元的违约金。该补充协议签订后，苏中公司于2013年7月18日开始复工。

2013年8月21日，苏中公司组织监理单位、设计单位及银川市质量监督站兴庆分站对银古花园地下室基础、1-4座住宅楼、5-9座住宅楼及商铺、公寓楼及商场主体结构进行核验，监理单位通报验收结论为基础工程和主体结构达到设计要求，同意隐蔽。2014年4月11日，监理单位组织召开银古公司、苏中公司等参加的工地例会，通报因构造柱不合格导致本周全面停工，进度滞后，需总承包单位编制专项处理方案并处理完成后再复工的情况。2014年5月9日，银古公司与苏中公司就构造柱处理等问题形成《会议纪要》，内容为：构造柱整改分项工程款先扣除，将来因此发生质量问题引起的业主投诉，苏中公司全权负责处理至合格；目前工程滞后，苏中公司承诺在2个月内基本完成工程剩余工作；双方同意先支付部分工程款，剩余工程款结算确定后抵顶部分房屋。2014年6月20日、9月26日、11月10日，由监理单位组织苏中公司、银古公司及各分包单位共同对银古花园商铺，1-4座、5-9座住宅楼，地下室，地下室及商场进行竣工预验收，对验收检查中存在的各施工单位未完成项目、未整改处理项目进行逐项通报。苏中公司自认于2014年11月底撤出施工现场，并于2014年11月21日、11月28日、12月3日，2015年2月3日、3月30日，以涉案工程土建施工项目已经完成并经过验收，但工程进度款未按约定支付为由，先后向银古公司发出五份催付工程进度款联系函；还于2015年6月7日向银古公司发出解除合同通知书。涉案工程双方未进行移交，苏中公司实际施工的工程未经结算，施工资料亦未向银古公司移交。

经对账确认，双方对已付工程款52,407,900元无争议，一审法院予以确认。双方有争议的付款为：1.银古公司代付水电费、检测费合计180,732.76元，每笔付款分别为2011年8月9日，预付电费120,000元；2014年11月25日，付电费14,620.45元；2015年4月24日，付电费36,112.31元；2013年11月，付公寓梁裂缝检测费10,000元。2.银古公司支付建筑工程劳保基金总额1,887,612元，每笔付款分别为2011年9月14日，付劳保基金663,388元；2012年4月9日，付劳保基金22156元；2012年4月9日，付劳保基金566,156元；2012年4月9日，付劳保基金437,912元。3.银古公司2011年10月8日支付工程安全防护文明施工措施费784,172元。4.银古公司2011年10月8日支付农民工工资保证金648,080元。5.银古公司2014年11月至12月支付垃圾清运费共计163,600元。

2017年3月26日，宁夏营建工程造价咨询有限公司（以下简称营建公司）对涉案已完工工程出具宁营建鉴字（2017）第002D号《工程造价司法鉴定意见书》，针对原、被告提出的异议分别于2018年12月26日、2019年1月11日作出《补充说明》和《补充意见书》，鉴定意见为：经鉴定，该工程根据施工蓝图及施工现场实际情况计算的确认部分工程造价为83,740,370.76元，争议部分工程造价为2,400,396.60元；根据苏中公司投标价加减变更计算，确认部分工程造价为52,762,518.66元，争议部分工程造价为1,720,136.19元；需要说明的问题：1.关于计价方法，本合同为可调价合同，由于双方对可调价范围存在争议，苏中公司认为可调价范围包括工程量调整，银古公司认为工程量调整未在合同中约定，不应调整。由于无法对双方签定合同时的真实意图做出判定，故按两种方式计算工程造价：第一种方法是根据施工蓝图及施工现场实际情况进行计算，第二种方法是按苏中公司投标价加减变更进行计算。具体选择哪种方法计算工程造价，由法院裁决。2.争议部分说明：2.1土建工程争议分别为（1）构造柱：银古公司根据双方签字的《会议纪要》，提出构造柱质量不合格，该分项工程款需要先行扣除；苏中公司认为质量问题应由具有资质的第三方进行确认，不应扣除，鉴定机构无法确认，列入争议由法院裁决；（2）外墙面保温下方抹灰：银古公司认为外墙面保温下方抹灰由外墙保温公司施工，苏中公司认为由其完成，鉴定机构无法确认，列入争议由法院裁决；（3）垂直运输工程差价：垂直运输定额的系数根据《2008定额解释汇编》确定，外墙保温分包则乘以0.85的系数，根据2011年第6期《宁夏工程造价》定额解释说明，0.85的系数是指“对建筑工程出现分部工程分包并单独结算时的计算方法”，银古公司认为外墙保温是分包且单独结算的工程，合同已约定分包工程需支付施工配合费，故应乘以0.85的系数；苏中公司认为外墙保温公司使用了他们的脚手架及垂直运输设备，不应乘以0.85的系数。鉴定机构无法确认，列入争议由法院裁决；（4）地下车）地下车库顶部覆土司认为地下车库顶板以上至绿化种植土以下的土方由其分包的绿化公司完成，苏中公司认为由其完成。鉴定机构无法确认，列入争议由法院裁决；（5）地下车）地下车库内墙子：银古公司认为地下车库内墙、天棚腻子不是施工方完成，苏中公司认为由其完成，鉴定机构无法确认，列入争议由法院裁决；（6）地下车）地下车库入口处墙面砖司认为地下车库入口处墙面砖由其施工完成，苏中公司认为由其施工完成，鉴定机构无法确认，列入争议由法院裁决。2.2安装工程争议为（1）给排水部分，此部分争议主要是地漏安装问题，苏中公司认为涉案1-4座、5-9座、地下室、地下室商场竣工预验收会议纪要中均未提出没有安装地漏的问题；银古公司认为公证机关对涉案公寓十八层、十七层、十三层、十二层、八层、四层抽查，提出地漏没有安装，鉴定机构无法确认是否施工，列入争议由法院裁决；（2）采暖部分，此部分争议主要是暖气管安装问题，苏中公司认为涉案1-4座、5-9座、地下室、地下室商场竣工预验收会议纪要中均未提出没有安装暖气管的问题；银古公司认为公证机关对公寓楼十八层、十七层、十三层、八层、四层、十二层抽查，提出暖气管道未引，鉴定机构无法确认是否施工，列入争议由法院裁决；（3）电气部分，此部分争议主要是电线、公寓楼配电箱问题，苏中公司认为在预验收相关资料中未提出电线及公寓楼配电箱施工不合格问题；银古公司认为电线数量不符合规范要求，且公证机关对公寓楼十八层、十七层、十三层、八层、四层、十二层进行抽查，提出配电箱未安装，鉴定机构无法确认是否施工，列入争议由法院裁决；（4）消火栓、喷淋部分，此部分争议主要是公寓消火栓支管、喷淋头及商场喷淋头问题，苏中公司认为公寓及商场预验收会议纪要中未提出消火栓、喷淋没安装的问题；银古公司认为喷淋由其他公司施工完成，与苏中公司无关，并且公证机关对公寓楼十八层、十七层、十三层、八层、四层、十二层抽查，提出消火栓及支管未安装，鉴定机构无法确认是否施工，列入争议由法院裁决；（5）消防自动报警系统部分，此部分争议主要是消防报警系统的导线及设备问题，苏中公司认为在预验收相关资料中，未提出消防报警系统的导线及设备未完成；银古公司认为其委托第三方宁夏晟翔工程咨询有限公司编制的未完工程中提出公寓、地下室、地下室商铺消防报警系统的导线及设备未安装的问题，鉴定机构无法确认是否施工，列入争议由法院裁决。2.3采保费争议为砌块及砖甲供材采保费争议，砌块及砖由银古公司提供主材，苏中公司施工，因该主材未在合同中单独约定计取采保费，故将此项采保费列入争议由法院裁决。

2017年3月3日，国鉴所就涉案工程质量问题出具《鉴定检验报告书》（BETC-SF-2016-28），鉴定意见为银古花园小区存在主要的工程质量问题如下，1.建筑与结构方面：屋面板与地下车库墙体和顶板普遍存在渗漏现象；各楼墙面存在较多空鼓现象；楼层净高、二次结构洞口两侧空心砌块的孔洞做法、砌块墙面外挂钢丝网的直径与做法、地下车、地下车库构造板的厚度水做法、墙面涂膜防水层的厚度和沿墙面翻起高度不满足设计或规范要求。2.水、暖、电方面：采暖井内的固定支架安装不满足规范要求。排水立管周围缺失阻水圈、排水支管未安装、套管顶部预留高度不足，均不满足规范或设计要求；管道穿板面工程质量不满足规范和设计要求；桥架的接地连接、穿楼板、穿墙体以及与其他管道安装间距等做法均不满足规范要求；电气竖井间桥架支架固定卡的制作方式不满足规范要求；JDG管连接套管紧定螺丝缺失不满足规范要求，等电位接连接不满足规范或设计要求。

2017年12月25日，信远鉴定所就涉案工程修复方案及修复费用出具陕信[2017]鉴字62号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.建议修复意见；2.修复费用估算为11,037,099.30元（其中包含砌块墙面钢丝网全部拆除重新施工，综合考虑了裂缝和空鼓质量问题的修复）；3.针对（二）挂直径0.4mm钢丝网墙面裂缝质量问题、（三）挂直径0.4mm钢丝网墙面空鼓质量问题、（七）砌块墙面未挂钢丝网问题，单列的修复费用估算为3,747,999元，其中：（二）项修复费用估算为74,155.63元；（三）项修复费用估算为17,037.92元；（七）项修复费用估算为3,656,806.14元（该部分修复费用估算单列计算，供法庭庭审举证质证后决定是否采用）。

苏中公司预交工程造价鉴定费67万元；银古公司预交工程质量鉴定费65万元、工程修复方案与修复费用鉴定费58万元。

一审法院认为，本案争议焦点一是涉案《建设工程施工合同》及《银古花园补充协议》的效力。二是涉案已完工工程造价和已付工程款数额如何确定。三是如合同有效，苏中公司是否存在逾期竣工、银古公司是否存在逾期付款的违约行为，违约责任如何承担；如合同无效，谁具有过错，过错责任如何承担。四是苏中公司请求确认其享有工程价款优先受偿权的主张是否成立。

一、关于涉案《建设工程施工合同》及《银古花园补充协议》的效力问题

本案一审查明的事实表明，涉案工程系面向社会销售的商品住宅小区，关系社会公共利益、公共安全的建设工程项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和原国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”，涉案工程必须依法进行招投标。双方当事人签订的《银古花园补充协议》，属于标前协议，违反上述法律、行政法规效力性强制性规定，认定为无效协议。虽然，银古公司于2011年8月18日对涉案工程进行了招投标，苏中公司亦取得中标，双方签订《建设工程施工合同》并备案，但双方在标前协议中关于工程工期、工程价格、工程质量等实质性条款的谈判，已影响到中标结果，属于“先定后招”的串标行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《银古花园补充协议》均违反法律、行政法规效力性强制性规定，属于无效合同，不存在依法解除的情形，故对银古公司主张解除涉案《建设工程施工合同》及补充协议的反诉请求，一审法院不予支持。

二、关于涉案已完工工程造价和已付工程款如何确定的问题

（一）涉案已完工工程造价如何确定

根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，工程未通过竣工验收，但工程修复后通过验收合格的，承包人可以按照合同约定的价款获得折价补偿，但应当承担修复费用，故对苏中公司主张参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，予以支持。按照涉案施工合同约定，结合建设工程的实际履行情况，鉴定机构出具了两个鉴定意见：一是按照据实计算确定的无争议工程造价为83,740,370.76元，二是按照投标价加减变更确定的无争议工程造价为52,762,518.66元。以何种标准来确定涉案已完工程造价是本案的关键问题。根据庭审查明的事实，双方约定合同价暂定为64,808,041元，采用可调价格方式确定工程竣工结算价款。根据专用条款第21条、22条的约定，可调价款因素包括定额、取费标准、甲供材采保费计取比例及工程变更、签证单等双方认可的其他有效文件。合同履行过程中，银古公司按照苏中公司按月报送的工程形象进度及产值报审表，累计审定已完工工程量造价为79,639,580.32元，且双方在《建设工程施工合同补充协议》中确定的未付工程进度款10,781,767元，就是按照该协议签订前，银古公司累计审定的已完工工程量造价乘以工程进度款支付比例计算得出的应付、未付进度款数额。据此，涉案合同双方通过实际的履行行为对工程价款结算进行了变更，即据实结算。故涉案已完工工程造价应当按照鉴定机构作出的据实计算法来确定，即无争议部分工程造价为83,740,370.76元，争议部分工程造价为2,400,396.60元。

鉴于双方对鉴定机构出具的宁营建鉴字（2017）第002D号司法鉴定意见书中争议部分工程造价均有异议，对此，分项认定如下：

（1）构造柱：经过一审庭审质证，苏中公司对双方2014年5月9日达成的《会议纪要》真实性、合法性及关联性均无异议，同意构造柱的造价从工程造价中予以扣除，故该争议项造价707,261元不计入已完工工程造价。

（2）外墙面保温下方抹灰：经查，涉案施工合同约定外墙面保温工程属于专业分包项目，但外墙面抹灰属于苏中公司的施工范围，根据双方提交的证据《工程形象进度预算审核表》，能够证明该项工程系苏中公司施工的事实，而银古公司不能提交由其施工的证据，故该争议项造价623,748.23元应计入已完工工程造价。

（3）垂直运输工程差价：经查，涉案施工合同专用条款第26.1约定门窗安装、外墙面保温工程、地热工、地热工程等专业分包项目公司按分包合同总价支付苏中公司3%的配合费。外墙面保温属专业分包工程，已完工程造价无争议部分已经包含了配合费工程造价和按0.85系数计算的垂直运输工程造价，故该争议项造价316,933.76元不计入已完工工程造价。

（4）地下车）地下车库顶部覆土司2018年12月21日提交的补充证据3其与宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司于2015年4月29日签订的《绿化工程合同书》及2015年6月11日支付绿化工程款350,000元的发票，拟证明该工程项目由其施工。经查，根据监理公司制作的2014年10月17日《工地例会会议纪要》记载，涉案绿化工程系苏州园林营造有限公司负责施工，银古公司提交的该组证据与待证事实没有关联性，一审法院不予采信。根据双方提交的《工程形象进度预算审核表》（2014年7-8月）记载，该工程项目由苏中公司施工完成，故该争议项造价57,622.95元应计入已完工工程造价。

（5）地下车）地下车库内墙子，地下车，地下车库入口处墙面砖司2019年1月3日向一审法院提交《对法庭调查相关问题的回复》，明确表示不能提交该两项工程由其施工的证据，故地下车库内墙、天棚腻子工程造价145,012.11元，地下车，地下车库入口处墙面砖工程造价14,212，应当计入已完工工程造价。

（6）安装工程给排水部分、采暖部分、电气部分、消火栓喷淋部分、消防火灾自动报警系统：根据庭审查明事实，涉案工程系未完工工程，苏中公司撤场后，双方对已完、未完工程项目未进行移交确认，双方提交的证据亦不能真实、客观、全面的证明该安装工程争议项所涉未完成项目的具体内容，因此，结合双方对涉案工程未按期竣工均有过错，且涉案施工合同实际解除后，双方未能诚信履行未完工程的移交、配合等合同义务，故该安装工程争议项造价516,820.92元由双方均摊，即258,410.46元，应当计入已完工工程造价。

（7）砌块及砖甲供材采保费：经查，涉案施工合同虽未单独约定砌块及砖应当计取采保费，但实际施工中砌块及砖确由银古公司提供，苏中公司施工，故该争议项造价18,785.24元应当计入已完工工程造价。

综上，苏中公司施工的涉案已完工工程造价为84,858,162.14元（确认部分工程造价83,740,370.76元+外墙保温层下抹灰工程造价623,748.23元+地下室顶覆土工程造价57,622.95元+地下室内墙、天棚腻子工程造价145,012.11元+车库入口处墙面砖工程造价14,212.39元+安装工程造价258,410.46元+砌块及砖采保费造价18,785.24元）。

（二）涉案已付工程款的确认

关于已付款及其他扣减项目，根据双方对账,对银古公司出示的付款凭证，苏中公司认可其签字确认付款凭据52,232,746.2元，认可由其签字确认的代付水电费22,653.75元，质量罚款两次分别为104,500元、43,000元，认可代付电梯安装保证金5,000元，以上共计52,407,900元。对银古公司主张的其他代付及扣款项苏中公司不予认可，一审法院认定如下：

1.银古公司2011年8月9日预付电费120,000元，该笔付款仅提交了中国建设银行宁夏区分行营业部进账单和转账支票存根，未提交收款人开具的发票，且付款时间发生在涉案工程招投标前，不能证明该笔电费用于涉案工程，故不予认定；银古公司2013年11月付公寓梁裂缝检测费10,000元，其不能提交付款凭证及发票予以佐证，且苏中公司不予认可，故不予认定；银古公司2014年11月25日付电费14,620.45元、2015年4月24日付电费36,112.31元，由于涉案工程系包工包料工程，工程造价鉴定意见中已计入水电费造价，临时用电产生的费用按照约定应当经过施工方确认，现银古公司未提交经苏中公司确认的证据，故不予认定。

2.银古公司2011年9月14日向银川市建筑行业管理处付劳保基金663,388元、2012年4月9日付劳保基金22156元、566,156元、437,912元，共计支付建筑工程劳保基金1,887,612元，其认为该付款应作为已付工程款从已完工程造价内予以扣除。一审法院认为，劳保基金作为工程造价的组成部分，应由建设单位在申请领取建筑工程施工许可证前向建设主管部门预缴，由施工企业按规定向建设主管部门申请拨付。因本案工程造价司法鉴定意见中不含劳保基金，故没有必要将劳保基金计入工程造价后再予以扣除，该证据与待证事实没有关联性，不予认定。但银古公司可通过向主管部门申请拨付的方式，解决已缴纳过的劳保基金。

3.银古公司2011年10月8日向银川市建设工程安全措施专项资金专户存入工程安全防护文明施工措施费784,172元、农民工工资保证金648,080元，其认为该两笔付款应作为已付工程款从已完工程造价内予以扣除。一审法院认为，措施费是指为完成工程施工所发生的必要费用，包括环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、夜间施工费、二次搬运费等发生于工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用。双方约定合同价款中包含四项措施费，但不包含农民工保证金，且涉案工程造价司法鉴定意见中已计入四项措施费。根据宁夏回族自治区住房和城乡建设厅《关于催促清退农民工保证金和建设工程四项措施费的公告》要求，2006年1月至2011年12月缴纳建设工程项目农民工工资保证金和建设工程“四项措施费”的企业，应于2017年11月30日前到自治区城市管理综合执法监督局办理费用查询、核实、返还手续。据此，银古公司应向相关部门申请退还已缴纳的四项措施费和农民工工资保证金，而不能主张从已完工工程造价内扣除，故该项反诉请求不予支持。

4.银古公司2014年11月至12月支付垃圾清运费共计163,600元，其认为该笔费用应由苏中公司承担，作为已付工程款从涉案工程造价内予以扣除。经查，该证据系银古公司单方制作，且苏中公司不予认可，故该笔付款不予认定。

综上，银古公司已向苏中公司支付工程款52,407,900元，还应支付下剩工程款32,450,262.14元（已完工工程造价84,858,162.14元-已付工程款52,407,900元）。

三、关于合同无效，双方如何各自承担过错责任的问题

（一）关于苏中公司主张银古公司支付工程进度款逾期付款利息和未付工程款利息的诉讼请求，以及银古公司主张逾期竣工违约金损失的反诉请求是否成立的问题

经查，苏中公司主张银古公司支付工程进度款逾期付款利息，以及银古公司主张苏中公司支付逾期竣工违约金的依据，均系双方签订的施工合同及补充协议，由于涉案施工合同及补充协议均为无效合同，综合分析双方提交的《工作洽商联系单》《工地例会会议纪要》《监理工作总结》等证据，能够客观反映涉案工程未在约定的竣工日期完工，既有苏中公司在施工过程中投入劳动力不足、现场管理不到位、施工不规范出现多次返工修复等导致工期延误的事实，亦有银古公司未按时支付工程形象进度款，部分安装工程施工范围不明确、技术性问题解决不及时，地暖、，地暖专用分包工程未按期完成，甲供材料进场不及时等导致工期延误的事实。因此，根据合同法的相关规定，双方对导致涉案施工合同及补充协议无效，以及工期延误均具有过错，应当各自承担相应的责任。故，对苏中公司主张银古公司支付逾期支付工程进度款利息的诉讼请求，对银古公司主张苏中公司支付逾期竣工违约金的反诉请求，一审法院均不予支持。涉案工程系未完工工程，已完工工程经过司法鉴定，存在诸项需要修复的质量问题并未通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对苏中公司主张银古公司支付未付工程款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。

（二）关于银古公司主张苏中公司交付已完工工程及完整的工程资料是否成立的问题

经查，苏中公司撤离施工现场后，涉案工程即由银古公司实际占有，但苏中公司并未向银古公司移交已完工工程资料。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条的规定，苏中公司交付已完工工程资料系其法定和约定义务，故对银古公司主张苏中公司交付已完工工程全套工程资料的反诉请求，予以支持。

（三）关于已完工工程质量责任的承担与修复费用如何确定的问题

根据国鉴所出具的鉴定意见，涉案已完工工程存在质量问题的主要原因，是苏中公司未按照图纸施工或者施工不规范所致。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《建设工程质量管理条例》第三十二条的规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程应当负责返修或承担修复费用。因此，对银古公司主张苏中公司承担修复责任的反诉请求，予以支持。

根据信远鉴定所出具的鉴定意见，涉案存在质量问题工程的修复费用估算为11,037,099.30元，并对苏中公司提出涉案工程存在的裂缝、空鼓、砌块墙面外挂钢丝网三项质量问题应当分别计算的请求，单独列出修复费用。经一审庭审举证质证，苏中公司不能提交设计变更方面的证据，证明银古公司同意施工单位对室内外抹灰项目中砌块墙面钉挂钢丝网可自行采取技术措施，以及外挂钢丝网直径由1.0mm变更为0.4mm的事实。对苏中公司提出卫生间墙面涂膜防水修复费用应按照实际施工高度300mm计算修复费用的意见。经查，国鉴所的鉴定意见中载明，根据双方确认的设计图纸要求，浴室、卫生间及公共建筑的厨房应用2mm厚单组分聚合物防水乳料做防水层，防水层沿墙面翻起1800mm高，因此，一审法院认为，鉴定机构根据设计图纸的要求计算上述工程修复费用并无不当。

鉴于苏中公司不认可涉案工程存在大量质量不合格的事实，且银古公司当庭表示不愿意让苏中公司修复，故存在质量问题的已完工工程由银古公司自行维修，苏中公司应承担修复费用11,037,099.30元，从应付工程价款中予以扣除。

(四）关于银古公司主张苏中公司赔偿楼层结构净高损失的反诉请求是否成立的问题

根据国鉴所和信远鉴定所出具的鉴定意见，涉案已完工工程存在楼层结构净高小于设计要求，是不可修复的尺寸偏差，但不影响结构性能和使用功能。由于结构净高小于设计要求，在技术层面没有可行的修复方案，故鉴定机构未量化计算出修复费用，且双方亦未在涉案施工合同中约定工程质量损害赔偿金的计算标准，现银古公司提出1,302万元的索赔主张系尚未实际发生的损失，其提供的部分人民法院生效裁判与本案没有关联，故银古公司该项反诉请求因缺乏有效的证据支持，一审法院未采信。

（五）关于银古公司主张苏中公司返还工程质量保修金的反诉请求是否成立的问题

工程质量保修金是指承包人与发包人约定，由承包人从应付工程款中预留，用以支付在建设工程保修期和保修范围内出现质量问题进行维修所产生的维修费用资金。由于质保金本质上属于承包人的工程款，故主张返还质保金的主体应为承包人。涉案工程系未完工工程，已完工工程亦未进行竣工结算，银古公司作为涉案工程的发包人，并未提交证据证明已付工程进度款中包含了工程质保金，故其主张苏中公司返还工程质量保修金的反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

（六）关于银古公司主张苏中公司赔偿超领材料损失的反诉请求是否成立的问题

银古公司提交的公证书、报案材料等虽系有权机关制作，证据来源合法，内容客观真实，但不能证明苏中公司超领材料的事实，故该项反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

（七）关于银古公司主张苏中公司履行已完工的土方及商品混凝土工程款抵顶房屋的反诉请求是否成立的问题

涉案《建设工程施工合同》第44.1.（5）约定“苏中公司配合银古公司用商品砼、土方工程款以市场开盘价抵顶房屋”，由于施工合同为无效合同，该约定亦属无效，故该项反诉请求，一审法院不予支持。

四、关于苏中公司请求确认其享有工程价款优先受偿权的主张是否成立的问题

一审庭审查明的事实表明，涉案工程系未完工工程，已完工工程亦未经双方结算，诉讼中依苏中公司申请，通过司法鉴定确定出已完工工程造价，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，故苏中公司在银古公司欠付工程款的范围内，对涉案已完工工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权。

综上，涉案已完工工程造价为84,858,162.14元，扣除银古公司已付工程款52,407,900元，对剩余的工程款32,450,262.14元，银古公司应当承担给付责任。因苏中公司在施工过程中确实存在部分不符合设计、合同约定的工程，该部分工程的修复费用11,037,099.30元，应由苏中公司承担，该项费用从剩余工程款中扣除后，银古公司还应向苏中公司支付工程款21,413,162.84元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第九十二条、第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、银古公司于本判决生效后十五日内支付苏中公司工程款32,450,262.14元；二、苏中公司于本判决生效后十五日内支付银古公司修复工程造价费用11,037,099.30元；上述一、二项冲抵后，银古公司于本判决生效后十五日内支付苏中公司工程款21,413,162.84元；三、苏中公司于本判决生效后十五日内向银古公司交付“银古花园”已完工工程全套工程资料；四、苏中公司对银古公司尚欠的工程款21,413,162.84元，依法就涉案已完工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回苏中公司其他诉讼请求；六、驳回银古公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费266,519元，由苏中公司负担103,896元，银古公司负担162,623元；反诉案件受理费269,219元（已减半），由银古公司负担239,605元，苏中公司负担29,614元；诉讼保全申请费合计10,000元，由苏中公司自行负担；工程造价鉴定费670,000元、工程质量鉴定费65,0000元、工程修复方案及费用鉴定费580,000元，合计1,900,000元，由苏中公司负担1，565,000元，银古公司负担335,000元。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，营建公司针对本案的工程造价出具了两份补充鉴定意见书，分别是2019年1月11日《工程造价司法鉴定补充意见书》和2019年2月25日《补充工程造价司法鉴定意见书》。

本院认为，本案二审的争议焦点一是《建设工程施工合同》及其《银古花园补充协议》是否有效；二是银古公司是否应支付工程价款；三是如应当给付，涉案工程总价款如何认定；四是对于工程质量修复费用如何认定；五是银古公司是否应向苏中公司支付工程款利息，苏中公司是否承担逾期竣工违约责任；六是优先受偿权的范围如何认定。

（一）《银古花园补充协议》及《建设工程施工合同》是否有效

涉案工程系面向社会销售的商品住宅，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，涉案工程必须依法进行招投标。双方当事人就涉案工程在2011年7月18日签订《银古花园补充协议》，约定了工期、工程造价确定的依据、工程款支付等内容，协议签订后苏中公司即进场施工。之后2011年8月18日苏中公司中标，2011年8月25日双方签订《建设工程施工合同》。双方在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及五十五条的规定，苏中公司中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。因此双方于2011年8月25日签订的《建设工程施工合同》应当认定无效。《银古花园补充协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条必须招标的强制性规定而无效。因此《银古花园补充协议》《建设工程施工合同》均无效。

（二）银古公司是否应支付工程价款

涉案工程系未完工工程，对于已经完成的工程经验收合格的，发包人应当支付相应的工程价款。经验收合格包括经过修复后验收合格的工程。

2014年5月9日，银古公司与苏中公司就构造柱处理等问题形成的《会议纪要》记载，构造柱整改分项工程款先扣除，将来因此发生质量问题引起的业主投诉，苏中公司全权负责处理至合格。双方已经对构造柱问题达成共识。

本案诉讼中，就涉案工程质量问题经一审法院委托国鉴所鉴定，国鉴所出具《鉴定检验报告书》之后经一审法院委托，信远鉴定所根据国鉴所出具的鉴定意见就涉案工程修复方案及修复费用出具《司法鉴定意见书》。

苏中公司已完成大部分工程，从国鉴所就涉案工程质量问题出具的鉴定意见来看，涉案工程存在主要的工程质量问题有，在建筑与结构方面存在渗漏、墙面空鼓现象，楼层净高、砌块墙面外挂钢丝网的直径与做法、屋面防水做法等不满足设计或规范要求，水、暖、电方面不满足规范或设计要求。从信远鉴定所出具的涉案工程修复方案及修复费用来看，涉案工程可以进行修复且经修复后有利用价值。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，银古公司已在本案中提起反诉，主张由苏中公司承担修复费用，并在一审时申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，可以此认定银古公司认可工程经修复有使用价值。二审中银古公司又以工程未进行实际修复认为支付工程款条件未成就拒绝支付工程款，自相矛盾。根据本案的实际情况，可以参照上述鉴定意见由苏中公司承担修复费用，视为工程验收合格。银古公司以工程未经验收合格，不应支付工程款的理由不能成立。

（三）工程价款如何认定

截止2013年7月16日《建设工程施工补充协议》签订时，根据工程款支付证书的记载，累计审定的应付款为48,101,767元，银古公司累计支付工程款3,732万元，下余10,781,767元。《建设工程施工补充协议》第一条工程进度款支付中约定，苏中公司承诺支付给银古公司的工程进度款为1,078万元，该数额与该补充协议签订时按照累计审定的下欠工程进度款的数额虽一致，但工程进度款是由于工程建设周期长、投入大等特点，为了保证工程顺利施工而支付的款项，且本案工程进度款累计审定的应付款数额并未超过中标价。不能以工程进度款的支付认定双方对合同约定的工程款的计价方式进行了变更。

双方当事人对据实结算并未进行约定，也未以实际行为对工程款计价方式进行变更。涉案工程是依法必须进行招投标的工程，通过招投标，发包人可以选择资质优良同时建设成本相对合理的施工企业，在保证工程质量的同时控制成本。对于承包人而言，参与公开招投标，能够公平竞争平等缔约。而本案中双方当事人在招投标前即签订合同，破坏了市场秩序，苏中公司又以双方签订的《建设工程施工合同》无效来主张比中标价更高的利益，有违诚信。一审判决认定据实结算将会导致合同无效反而比合同有效能获取更高的利益。因此，一审判决认定双方通过实际的履行行为对工程价款结算进行了变更即据实结算，缺乏事实依据，认定错误，予以纠正。

本案中双方就涉案工程先后签订了《银古花园补充协议》和《建设工程施工合同》。双方在一审庭审中均认可实际履行的是《建设工程施工合同》。且双方与2013年7月16日签订的《建设工程施工合同补充协议》第四条约定“其他未涉及部分仍执行主合同（即《建设工程施工合同》）”。《建设工程施工合同》为可调价合同，由于双方对可调价范围存在争议，苏中公司认为可调价范围包括工程量调整，银古公司认为工程量调整未在合同中约定，不应调整。因此鉴定机构营建公司按据实结算、投标价加减变更两种方式出具工程造价鉴定意见。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定及《建设工程施工合同》专用条款第六条21、22的约定，可调价款因素包括定额、取费标准、甲供材采保费计取比例、图纸会审纪要、工程变更、工程签证单等双方认可的其他有效文件。故本案应当按照鉴定机构作出的以投标价加减变更的鉴定意见认定工程造价。

营建公司出具的《工程造价司法鉴定补充意见书》记载，根据苏中公司投标价加减变更计算的确认部分工程造价为52,762,518.66元，争议部分工程造价为1,720,136.19元。

两种计价方式争议部分工程造价中，在安装工程、采保费的具体项目和数额上一致，一审判决对于这两部分争议的认定正确，本院予以确认，即将安装工程造价258,410.46元、砌块及砖采保费造价18,785.24元，共计277,195.70元计入工程造价。对争议部分土建工程造价1,184,530.03元，具体包括构造柱560,781.80元、外墙保温层下抹灰623,748.23元。因双方对于构造柱问题已形成《会议纪要》，同意将构造柱工程款扣除，因此构造柱工程造价不计入应付工程款中。对于外墙保温层下抹灰623,748.23元，一审判决认定将此计入已完工工程造价中正确，本院予以确认。营建公司出具的2019年2月25日《补充工程造价司法鉴定意见书》对楼层结构净高小于设计要求部分的工程造价进行鉴定形成补充意见，因银古公司对地暖工程进行了分包，并不能证明楼层结构净高小于设计要求系苏中公司所致，此部分工程造价不应从已完工工程造价中扣除。故争议部分工程造价认定为900,943.93元（277,195.70元+623,748.23元）。

综上，已完工工程造价为，确认部分工程造价52,762,518.66元与认定的争议部分工程造价900,943.93元之和，即53,663,462.59元。双方对于一审认定的已付工程款52,407,900元无异议，本院予以确认。故银古公司还应支付苏中公司下欠工程款1,255,562.59元。

（四）工程质量修复费用的认定

对于工程质量修复费用的认定。1.双方对于信远鉴定所鉴定意见中的5%不可预见费用均有异议。鉴定的修复方案系根据已经出现的工程质量问题估算的费用，在具体修复过程中可能会产生其他问题需要同时进行修复，因此一审按照鉴定意见认定5%不可预见费用合理。双方对于该项费用有异议，但均未提供该项费用过高或过低的相关证据，双方关于该费用的上诉理由均不能成立。2.关于砌块墙面外挂钢丝网的问题。涉案工程存在外挂金属网直径不满足设计要求和未挂金属网的质量问题，且墙面出现了裂缝、空鼓质量问题。苏中公司不能证明双方对墙面外挂钢丝网的设计进行了变更，鉴定机构根据设计图纸的要求计算修复费用正确。94,637.84平方米是外挂金属网直径不满足设计要求和未挂金属网的总面积，并非空鼓、裂缝面积，裂缝、空鼓的修复费用是按照裂缝、空鼓比例估算而来。一审按照鉴定意见认定砌块墙面外挂钢丝网的修复费用并无不当。3.银古公司上诉称一审对于已经检验清楚的工程质量问题没有处理。（1）双方已经对构造柱质量问题形成《会议纪要》，本案工程款中已经扣除构造柱的工程造价。（2）对于银古公司所称的房屋净高低于设计要求问题。如前所述，银古公司不能证明楼层结构净高小于设计要求系苏中公司所致，并且房屋净高低于设计要求是不可修复的尺寸偏差，不影响结构性能和使用功能，故鉴定机构未量化修复费用。银古公司对此问题主张赔偿证据不足。（3）对于银古公司所称的下水无防臭回水弯管问题。鉴定意见中建议修复意见部分已经对此问题提出修复意见，估算了修复费用。（4）对于银古公司所称的鉴定意见作出后发现的裂缝等问题，在修复方案中已经有相应的处理。综上，银古公司、苏中公司关于修复费用的上诉理由均不能成立，一审认定修复费用11,037,099.30元，并无不当，予以维持。

（五）银古公司是否应向苏中公司支付欠付工程款利息，苏中公司是否承担逾期竣工违约责任

涉案工程系未完工工程，苏中公司撤场后，双方对已完、未完工程项目未进行移交确认。对于欠付工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。苏中公司上诉请求支付欠付工程款利息有法律依据，根据苏中公司的上诉请求，银古公司应以下欠工程款数额1,255,562.59元为基数，自起诉之日即2015年8月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至判决生效之日止。一审判决未认定工程款利息错误，予以纠正。

对于逾期竣工违约责任问题。双方在2013年7月16日就施工过程中发生工程进度款支付及工期延误等问题达成《建设工程施工合同补充协议》。该协议约定了之后工程进度款的支付时间，并约定如不按期付款，工期相应顺延；约定“双方同意有关前期所造成的工期延误及工程进度款支付等问题，双方均不予追究”；“竣工日期约定：商铺和商场在2013年11月30日竣工验收，1-4座在2014年1月15日竣工验收，5-9座、地下车、地下车库及公寓在2014年7月30日竣工验收中公司原因未能按补充协议确认的工期竣工验收，自违约之日起向银古公司支付每日肆万元的违约金”。2014年6月至11月，涉案工程的由监理单位组织苏中公司、银古公司及各分包单位共同对银古花园商铺，1-4座、5-9座住宅楼，地下室，地下室及商场进行竣工预验收。银古公司未按照上述约定的时间支付工程进度款，地暖、，地暖专用分包工程未按期完成，甲供材料不及时等导致工期延误。双方约定承担违约责任的前提是因苏中公司原因未能如期竣工验收，鉴于涉案工程的竣工预验收时间与上述约定相差不大，银古公司对逾期竣工存在过错，一审对于逾期竣工违约金未予支持，并无不当。

（六）优先受偿权的范围如何认定问题

苏中公司上诉认为其对银古公司下欠的工程款享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，苏中公司在银古公司下欠工程款1,255,562.59元依法就涉案已完工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

综上所述，苏中公司、银古公司的上诉请求部分成立，一审判决对于工程造价及工程款利息的支付认定错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民初字第25号民事判决第二项、第三项；

二、撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民初字第25号民事判决第五项、第六项；

三、变更宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民初字第25号民事判决第一项为：宁夏银古实业有限公司于本判决生效后十五日内支付江苏省苏中建设集团股份有限公司工程款1,255,562.59元及利息，利息以下欠的工程款数额1,255,562.59元为基数，自起诉之日即2015年8月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至本判决生效之日止；

四、变更宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民初字第25号民事判决第四项为：江苏省苏中建设集团股份有限公司对宁夏银古实业有限公司尚欠的工程款1,255,562.59元，依法就涉案已完工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；

五、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回宁夏银古实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费266,519元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司承担177,025元，宁夏银古实业有限公司承担89,494元；反诉案件受理费269,219元（已减半），由江苏省苏中建设集团股份有限公司承担29,892元，由宁夏银古实业有限公司承担239,327元。诉讼保全申请费10,000元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担6,500元，由宁夏银古实业有限公司负担3,500元。工程造价鉴定费670,000元、工程质量鉴定费650,000元、工程修复方案及费用鉴定费580,000元，合计1,900,000元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担1,565,000元，宁夏银古实业有限公司负担335,000元。二审案件受理费365,627元（宁夏银古实业有限公司预交二审案件受理费282,663元，江苏省苏中建设集团股份有限公司预交二审案件受理费82,964元），由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担155,448元，宁夏银古实业有限公司负担210,179元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈纪忠

审判员　　杨　卓

审判员　　欧海燕

二〇一九年十月十七日

法官助理赵静

书记员田思璐