临沂市水务集团有限公司、实康临沂（香港）有限公司［ＳＡＬＣＯＮＬＩＮＹＩ侵权责任纠纷二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民终12号

上诉人（一审被告）：临沂市水务集团有限公司。住所地：山东省临沂市南坊街道北京路13号防空办大厦19楼。

法定代表人：臧威望，该公司董事长。

委托代理人：杨金岭，北京市尚元律师事务所律师。

委托代理人：李永成，山东衡正源律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：实康临沂（香港）有限公司[SALCONLINYI（HK）LIMITED]。住所地：香港特别行政区湾仔骆克道53-55号恒泽商业大厦15楼1501室。

代表人：王志（WANGZHI），该公司董事。

委托代理人：甘德智，山东瑞文律师事务所律师。

委托代理人：李宁，山东瑞文律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：临沂实康水务有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区沂蒙路6-6号。

法定代表人：王宇琨，该公司董事长。

委托代理人：史秋玉，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托代理人：王军，山东瑞文律师事务所律师。

上诉人临沂市水务集团有限公司（以下简称临沂水务集团）因与被上诉人实康临沂（香港）有限公司（以下简称香港实康公司）、临沂实康水务有限公司（以下简称临沂实康公司）侵权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭审理了本案，上诉人临沂水务集团的委托代理人杨金岭、李永成，被上诉人香港实康公司的委托代理人甘德智以及临沂实康公司的委托代理人史秋玉、王军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2017年8月18日，香港实康公司向一审法院起诉，请求判令：1.临沂水务集团停止侵害临沂实康公司享有的供水特许经营权行为，即按照《城市供水特许经营协议》（以下简称《特许经营协议》）的约定向临沂实康公司提供原水，并赔偿损失101243405元；2.临沂水务集团向临沂实康公司交还临沂北城新区城市供水特许经营权，并赔偿损失（待审计后确定具体数额）。后，香港实康公司放弃赔偿损失的诉讼请求。事实和理由：（一）2005年11月7日，香港实康公司与临沂市自来水公司成立合资企业临沂实康公司，经营范围为自来水生产销售等，营业期限至2035年11月6日。2005年11月11日，临沂市建设局代表山东省临沂市人民政府（以下简称临沂市政府）与临沂实康公司签订《特许经营协议》，临沂实康公司取得城市供水特许经营权，经营范围为兰山区（含南坊片区）、河东区、罗庄区等。（二）2010年3月2日，临沂市政府下发文件决定组建临沂水务集团，将临沂市区内已运营的各类供排水企业和在建项目纳入临沂水务集团统一管理，其成为临沂实康公司的股东临沂市自来水公司的实际控制者及临沂实康公司8万吨原水供应引水工程的管理者，负有保证向临沂实康公司供应符合规定充足原水的义务。（三）临沂水务集团取得市场支配地位后，未能履行《特许经营协议》中保证供应充足原水的义务，反而利自身职能便利条件，抢占了本属于临沂实康公司的供水特许经营区域。临沂水务集团利用市场支配地位，在有能力供应原水的情况下，不能保证供水，迫使临沂实康公司加价购水，其目的是将临沂实康公司排挤出临沂供水市场，以独享临沂城市供水经营，该行为严重违反了《特许经营协议》，迄今为止，其共从临沂实康公司非法获利101243405元。（四）临沂水务集团利用其政府背景及原水供应的市场主导地位，强行要求临沂实康公司将南坊片区的城市供水经营权移交给临沂水务集团，损害了临沂实康公司的合法权益，应予交还并赔偿经济损失。（五）香港实康公司在得知上述侵权事实后，要求临沂实康公司提起诉讼，但临沂实康公司称董事会无法召开，公司公章不在董事会控制之下，无法向法院提起诉讼。因此，香港实康公司作为临沂实康公司的股东依法提起诉讼。

临沂水务集团辩称：（一）《特许经营协议》属于行政协议，香港实康公司主张的特许经营权是因《特许经营协议》产生，不属于民事权利，有关特许经营权的纠纷不属民事案件的受案范围，应通过行政诉讼解决。（二）香港实康公司提起本案诉讼前未书面请求临沂实康公司监事会或监事向人民法院提起诉讼，香港实康公司不具备提起股东代表诉讼的主体资格。（三）即使本案属于民事案件受案范围，香港实康公司以侵权为由主张《特许经营协议》项下的合同权利无法律依据。1.香港实康公司主张侵害对象系合同权利，而合同权利不属于《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）保护的民事权益范围。临沂水务集团不存在侵权行为，临沂实康公司也不存在任何损失，因此，香港实康公司的主张不能成立。2.临沂水务集团是根据政府文件成立，从事供排水生产经营是经政府授权的，不存在违法供水侵害临沂实康公司权益的行为。3.《特许经营协议》是临沂市建设局与香港实康公司签订，临沂水务集团不是合同主体，无义务向临沂实康公司供水，且停止8万吨一期饮水工程取水是政府会议决定的，临沂水务集团无权决定供水。临沂水务集团经政府机关授权，享有南坊片区供水经营权，香港实康公司要求交还该区域供水经营权给临沂实康公司无依据。4.临沂水务集团按政府定价向下游企业供水，不存在滥用支配地位的行为。5.临沂水务集团成立后，临沂实康公司未提出过异议，即使现在认为权利受到侵害，其主张也已超过诉讼时效。（四）香港实康公司一直未能履行建设新输水管网的义务，香港实康公司提起本案诉讼显然滥用诉权。请求驳回香港实康公司的起诉或全部诉讼请求。

临沂实康公司述称：本案应属于民事诉讼，香港实康公司所诉属实，临沂水务集团的行为侵犯了临沂实康公司的特权经营权，并给临沂实康公司造成了巨大损失。由于临沂实康公司失控，致使无法以公司名义提起诉讼，香港实康公司享有合法诉权。

一审法院查明：2004年5月28日，山东省临沂市自来水公司与实康水业（香港）有限公司签订《合资经营山东临沂实康水务有限公司合同书》（以下简称《合同书》），约定双方成立中外合资水务公司名称为山东临沂实康水务有限公司（以工商行政管理机构最终核定名称为准）；第七条约定：合资公司的生产经营范围：自来水生产销售、客户服务、水设施安装与维修、水暖器材销售；第八条约定：合资公司的供水范围为：经政府特许在临沂市兰山、罗庄、河东、高新技术产业开发区经济开发区范围内供水。2005年4月6日，山东省临沂市自来水公司与实康水业（香港）有限公司签订补充协议，将《合同书》中乙方出资公司“实康水业（香港）有限公司”名称变更为香港实康公司。

2005年11月11日，经临沂市政府授权，山东省临沂市建设局与临沂实康公司签订《特许经营协议》，明确规定特许经营区域范围是指本协议附件一《供水工程和特许经营区域范围》规定的经营和服务区域范围，即兰山区（含南坊片区）、河东区、罗庄区、临沂市经济技术开发区和临沂高新技术产业开发区；第九条约定，特许经营期限为三十年；第十七条约定，在特许经营期限内临沂实康公司享有依据适用法律独家向特许经营区域范围内用户供水，合法经营并取得合理回报的权利。

2010年3月3日，临沂市政府以临政字【2010】40号文件批复同意临沂市沂蒙水务（集团）有限责任公司筹建处《关于组建临沂市水务集团实施方案》（以下简称《实施方案》）。《实施方案》显示，临沂水务集团以临沂市沂蒙水务（集团）有限责任公司为母公司，以专业化分工、分类经营的各专营公司为子（分）公司，构建母子公司管理体制。《实施方案》关于临沂水务集团的职能规定，临沂水务集团是市政府授权管理、经营城市涉水事务的大型现代企业集团，主要职能包括负责管理城市规划区内的输水、制水、配水、排水等供排水体系中的生产经营业务。《实施方案》显示，将临沂市引水工程管理处管理的8万吨引水工程国有资产划转至临沂水务集团成立的临沂市沂蒙引水分公司，作为临沂水务集团下设的不具有法人资格的分公司；将临沂市自来水公司国有资产，按规定程序划转至临沂水务集团公司，成立临沂市沂蒙自来水有限公司。临沂水务集团的官方网站显示，其主要负责城市规划区内的输水、制水、配水、供水、污水处理、中水回用的生产经营业务，现供水范围已覆盖兰山主城区、北城新区、罗庄区、河东区、临沂经济技术开发区、高新区、临沭县城区、兰山区半程、李官、白省埠、河东区汤头、太平等区域，下设机构包括北城供水服务中心。

香港实康公司提供的山东省城市市政公用事业经营许可证显示，临沂实康公司的经营范围等级：城市供水一级，发证机关为临沂市住房和城乡建设局。

2012年5月22日，临沂市沂蒙水务有限责任公司向临沂实康公司发出《关于移交北城新区用户资料的通知》，要求临沂实康公司于2012年5月底前完成北城新区用户资料交接、用户过户等工作。

临沂市政府第45次常务会议纪要显示，2014年10月12日召开的第45次市政府常务会议原则同意《临沂城应急供水方案》，启动《临沂城应急供水方案》确定的第一、二阶段应急措施。《临沂城应急供水方案》第一阶段（主要解决引水渠前地形阻水问题）节水措施第一项规定，停止8万吨一期引水工程取水。临沂市政府（2017）第1号会议纪要显示，由于临沂30万吨供水主管道近日发生两次爆管，导致中心城区大面积停水停暖，会议确定立即启用临沂城一期8万吨引水管线入临沂实康公司东北园水厂，形成中心城区双水厂供水，缓解半程水厂的供水压力。

各方当事人一致认可，北城新区即指《特许经营协议》约定的南坊片区。2011年2月28日，临沂市北城新区开发建设指挥部将临沂市北城新区供水管网及附属工程移交给临沂水务集团运营管理。

工商行政机关登记显示，临沂实康公司成立于2005年11月7日；2017年3月7日的董事、监事、经理信息显示，王宇琨为临沂实康公司的董事长。

2016年11月31日，香港实康公司向临沂实康公司及公司董事会发出《告知函》，《告知函》载明：“我司近期获知临沂市水务集团有限公司非法向贵司收取净水费1.15元/立方米（不含原水费0.25元/立方米）以及侵占临沂市北城新区（南坊片区）特许经营权一事，经过我司调查核实后，我司认为该行为已经严重侵害贵司的城市供水特许经营权，且已造成贵司经营严重亏损；现我司作为享有60%的股权的股东，郑重请求贵司及贵司董事会立即起诉临沂市水务集团有限公司，追回贵司的全部经济损失，以维护贵司以及贵司股东的合法权益。”2017年1月10日，临沂实康公司的法定代表人王宇琨回复临沂实康公司，因公司内部管理混乱，董事会也无法召开，公司的公章也不在董事会的控制下，无法起诉临沂水务集团。

该院认为：香港实康公司系在香港特别行政区注册成立的企业法人，本案为涉港商事纠纷，在审理程序上应参照适用涉外民事诉讼程序的规定进行审理。香港实康公司主张临沂水务集团侵权，侵权行为发生在山东省临沂市，属于该院的辖区范围内，该院对本案有管辖权。各方当事人对适用中华人民共和国内地法律处理本案争议均无异议，该院确定中华人民共和国内地法律作为处理本案实体争议的准据法。

本案的争议焦点有如下四个：香港实康公司是否为本案的适格原告，本案是否属于民事诉讼的范围；临沂水务集团是否有义务向临沂实康公司日供8万吨原水；临沂水务集团是否应向临沂实康公司交还北城新区供水特许经营权；香港实康公司的主张是否超过诉讼时效。

关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以向人民法院提起诉讼。香港实康公司为临沂实康公司的股东之一，其认为临沂水务集团侵犯了合资公司的合法权益，并于2016年11月31日书面请求临沂实康公司及董事会起诉临沂水务集团。2017年1月10日，临沂实康公司的法定代表人王宇琨书面答复临沂实康公司，因公司内部管理混乱，董事会无法召开，无法起诉临沂水务集团，临沂实康公司未向人民法院提起诉讼。香港实康公司作为临沂实康公司的股东之一，代表合资公司提起的本案侵权诉讼，并无不当，其主体资格是符合法律规定的。城市供水依法实行特许经营，许可单位与被许可单位之间因许可事项发生的纠纷属于行政诉讼范围，但被许可单位因其他单位侵权引起的诉讼，属于民事诉讼的范围。本案香港实康公司主张临沂水务集团侵犯了合资公司的合法权益，属于民事诉讼的范围。因此，香港实康公司就临沂水务集团侵权提起民事诉讼，主体适格。

关于第二个焦点问题。临沂水务集团由临沂市政府组建，是市政府授权管理、经营城市涉水事务的大型企业集团，其职能包括管理城市规划区内的输水、制水、配水、排水等供排水体系中的生产经营业务。涉案8万吨输水管线归临沂水务集团管理，根据合同约定，该输水管线负有向临沂实康公司供水的职责，经各方当事人确认，8万吨引水管线已恢复正常供水。香港实康公司主张每天供原水仅为6万吨，未达到8万吨，但未提供证据予以证明。在8万吨引水管线恢复正常供水的情况下，香港实康公司的诉讼请求已经实现，无需判决。

关于第三个焦点问题。城市供水等市政公用事业依法实行特许经营，临沂市建设局代表临沂市政府与临沂实康公司签订《特许经营协议》，授予临沂实康公司城市供水特许经营权，并向临沂实康公司颁发了山东省城市市政公用事业经营许可证，临沂实康公司有权在《特许经营协议》约定的范围内供水。根据《特许经营协议》的约定，临沂实康公司享有依法独家向特许经营区域范围内用供水的权利，南坊片区即北城新区属于临沂实康公司的供水范围，因此，上述区域属于临沂实康公司独家供水的范围。临沂水务集团未取得城市供水特许经营权及相关特许经营许可证，其在上述区域从事城市供水业务不符合法律规定。根据《实施方案》载明的临沂水务集团职能，临沂水务集团只是负责管理城市规划区内供排水体系中的生产经营业务，并未赋予其向城市供水的经营权，因此，临沂水务集团关于根据《实施方案》其有权在上述区域经营城市供水的主张不能成立。临沂水务集团无权经营北城新区供水业务，香港实康公司关于临沂水务集团在北城新区供水侵犯了临沂实康公司的特许经营权的主张成立，临沂实康公司有权要求临沂水务集团停止侵权，由临沂实康公司经营临沂市北城新区供水。

临沂市北城新区的城市供水经营权一直属于临沂实康公司，临沂水务集团不拥有上述区域供水经营权，不存在将上述经营权交还的问题，香港实康公司的该项诉讼请求不成立。如香港实康公司要求临沂水务集团以《侵权责任法》规定的方式承担侵权责任，可另案主张。

关于第四个焦点问题。截止目前，临沂水务集团一直从事北城新区的供水业务，侵权行为持续存在，香港实康公司随时可以要求临沂水务集团交还北城新区的供水经营权，因此，香港实康公司提起本案诉讼不超过诉讼时效。

综上，8万吨引水管线已恢复供水；临沂市北城新区的供水经营权一直属于临沂实康公司所有，只是被临沂水务集团所侵犯，不存在交还经营权的问题；临沂实康公司放弃损失赔偿的主张，属于对自身权利的处分，应予准许。该院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十四条、《侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款、《市政公用事业特许经营管理办法》第二条、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十二条之规定，判决：驳回香港实康公司的诉讼请求。案件受理费500元，申请保全费5000元，由香港实康公司负担。

临沂水务集团不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回香港实康公司的起诉。具体理由如下：（一）一审立案违反法律和司法解释关于管辖的规定。香港实康公司在一审立案时，虚构一亿元以上的诉讼标的额，将原本应当由基层人民法院审理的案件故意提至山东省高级人民法院审查，违反了级别管辖的规定。香港实康公司依据《特许经营协议》提起本案诉讼，但却故意不以合同相对人临沂市建设局为被告，规避《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十二条、第四条的规定，将行政合同违约纠纷作为民事侵权纠纷进行起诉，违反了关于民事案件与行政案件管辖分工的规定。（二）一审判决认定“临沂市北城新区的供水经营权一直属于临沂实康公司所有，只是被临沂水务集团所侵犯”属于事实认定和适用法律错误。首先，政府赋予供水企业供水经营权主要有两种形式，一是政府通过文件直接授权国有独资的供水企业；二是通过竞争性的方式在有社会资本（包括外资）参与的企业中选择，然后签订“城市供水特许经营协议”，这是公共事业领域改革发展到一定阶段的产物。一审法院关于政府特许经营为城市供水经营唯一方式的认定严重背离了社会实际。其次，临沂实康公司根据《特许经营协议》主张临沂市政府授予其城市供水特许经营权，临沂水务集团依据临政字【2010】40号文件主张临沂市政府授予其城市供水经营权。两个公司的经营范围和区域的具体划定和确认，供水经营权是否存在冲突，应由授权机关即临沂市政府自己作出解释。香港实康公司或临沂实康公司应当向临沂市建设局、临沂市政府提起行政违约之诉，而不是民事侵权之诉。一审法院将行政争议作为民事案件进行审理和判决是错误的。（三）即便本案为民事侵权纠纷，也不能得出临沂水务集团侵犯临沂实康公司权利的结论。城市供水特许经营权不属于《侵权责任法》第二条规定的民事权益的范围。如果本案适用《侵权责任法》，也应适用《侵权责任法》第六条第一款规定的过错责任原则进行审查。本案中，临沂市水务集团依据市政府授权进行经营，无违法行为和主观过错，亦未造成损害事实，不应承担侵权责任。

香港实康公司答辩称：（一）临沂水务集团侵犯临沂实康公司城市供水特许经营权不属于行政合同纠纷，一审法院以民事纠纷立案并审理是正确的。临沂实康公司依据《特许经营协议》取得了临沂市特定区域内30年城市供水特许经营权。案涉8万吨引水管线输水终端为临沂实康公司所有的东北园水厂，临沂水务集团负有确保输水管线安全运行的义务。由于临沂水务集团掐断8万吨原水供应管网并停止向临沂实康公司供应原水，导致临沂实康公司支付了101243405元净水费，香港实康公司据此向一审法院提起诉讼，不存在虚构亿元以上诉讼标的额的情况。临沂水务集团的行为侵害了临沂实康公司的合法权益，导致其无法正常行使城市供水特许经营权并造成其经济损失，香港实康公司作为股东代为向临沂水务集团索赔，符合法律规定，一审法院以民事纠纷受理并审查本案并无不当。（二）临沂水务集团利用其管理的优势地位剥夺属于临沂实康公司在北城新区的城市供水特许经营权的行为构成侵权。依据《特许经营协议》的约定，北城新区属于临沂实康公司城市供水特许经营范围。临沂市政府从未变更过临沂实康公司城市供水特许经营的区域，也未签署过任何变更该区域的协议。依据临沂市政府发布的《关于组建临沂市水务集团实施方案的批复》，临沂水务集团被临沂市政府赋予管理城市规划区内输水、制水、配水、排水等供排体系中的生产经营业务，而非从事经营活动的权利。临沂水务集团仅能履行管理职责，却利用其优势地位，强行要求临沂实康公司移交该区域的城市供水特许经营权、与饮水用户擅自签订《供水合同》，导致临沂实康公司无法在北城新区行使城市供水特许经营权，应当依法承担由此造成的侵权责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

临沂实康公司答辩称：（一）本案并未违反法律法规关于管辖的规定，临沂水务集团侵犯临沂实康公司城市供水特许经营权属于民事纠纷，一审法院应当受理并审理。首先，临沂实康公司不存在故意虚高诉讼标的额、抬高案件级别管辖的情形。人民法院对于原告的诉讼请求只做形式审查，关于原告诉请的标的额是否有事实依据，应当在实体审查阶段予以认定。其次，临沂水务集团是侵犯临沂实康公司城市供水特许经营权的侵权主体，而非临沂市政府或临沂市建设局。香港实康公司作为与本案有利害关系的公司股东，提起本案诉讼，符合民事诉讼法规定的起诉条件。再次，即便是与临沂市政府或临沂市建设局之间产生的纠纷，也不属于行政诉讼范围。《特许经营协议》的直接目的是供水工程建造并获取收益，具有营利性质，并非向社会公众提供无偿开放的公共服务。且该协议未就行政审批或行政许可事项进行约定，从其目的、职责、主体、行为、内容各方面看，具有明显的民商事法律关系的性质。第四，人民法院内部区分行政或民事审判庭系管理需要，对外统一以人民法院名义行使审判权，在具体案件受理和审理方面，更多考虑的是审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上级法院裁判标准的一致性，而非行政或民事案件的区别。因此，本案一审法院具有管辖权。（二）临沂实康公司依照《特许经营协议》取得供水特许经营权，临沂水务集团仅具有管理职能，其在未获得授权的情况下，掐断临沂实康公司使用的8万吨原水供应管网、停止供应原水、强行要求临沂实康公司移交城市供水特许经营权、与用水户签订《供水合同》等一系列行为，具有主观过错，侵犯了临沂实康公司的特许经营权等财产权益，应当承担侵权责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审过程中，各方当事人对一审法院查明的事实并无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审庭审期间，临沂水务集团提交了一份证据，即临沂市住房和城乡建设局作出的【2019】第28号政府信息公开告知书及附件山东省城市市政公用事业经营许可证（证书编号：SZGY供水539114110001）。该许可证为临沂市住房和城乡建设局向临沂实康公司发放，有效期为2017年11月17日至2020年11月16日，经营范围等级为城市供水一级。临沂水务集团拟证明两个问题，第一，该许可证的发证机关级别不够，城市供水一级的公共事业经营许可证发放机关应为山东省住房和城乡建设厅。第二，山东省住房和城乡建设厅于2016年6月30日公布了关于规范性文件清理结果的通知（鲁建法字【2016】1号），该文件废止了《关于印发<山东省城市市政公用事业经营许可管理办法>的通知》。因此，临沂市住房和城乡建设局系在废除城市市政公用事业经营许可证之后发放的案涉城市市政公用事业经营许可证，该许可证发放行为无效。香港实康公司认可该份证据的真实性，但对其证明目的有异议，其认为临沂实康公司一直具有城市一级供水的资质。根据《山东省城市市政公用事业经营许可管理办法》，临沂市住房和城乡建设局作为市县一级的市政公共事业主管部门有权依据人民政府的授权负责本行政区域内市政公用事业特许经营的具体实施，具备发放城市市政公用事业经营许可证发证机关的条件。临沂实康公司认为，该证据不属于民事诉讼法规定范围内的新证据，对其证明目的亦不予认可。

本院认为：本案二审争议焦点为，（一）本案争议应通过属于行政诉讼还是民事诉讼解决；（二）如果本案争议应当通过民事诉讼解决，临沂水务集团的行为是否构成侵权并应承担相应的民事责任。

本案中，香港实康公司依据其与临沂市政府授权的临沂市建设局之间签订的《特许经营协议》关于临沂实康公司有权在争议的北城新区范围内向用户供水、合法经营并取得合理回报的约定，主张临沂水务集团掐断8万吨原水供应管网并停止向临沂实康公司供应原水、强行要求临沂实康公司移交城市供水特许经营权、要求用水居民与其签订供水合同等一系列行为侵犯了临沂实康公司的城市供水特许经营权。临沂水务集团依据临沂市政府临政字【2010】40号文件主张其已经获得临沂市政府授予的城市供水经营权，其在北城新区供水行为本身有合法的权源，不存在主观过错,亦不具备侵害性。双方在本案中就临沂水务集团相关行为是否构成侵权的争议，源于对临沂水务集团行为合法性的不同认识。判断临沂水务集团经营城市供水业务是否构成对临沂实康公司享有的城市供水特许经营权的侵犯，离不开对临沂市政府临政字【2010】40号文件的解释，绕不开对向临沂水务集团作出授权的临沂市政府具体行政行为的评判，不可避免要对临沂市政府是否违背了其在《特许经营协议》中的承诺作出判断。

《特许经营协议》第四条约定，“特许经营权：是指本协议中甲方（临沂市建设局）授予乙方（临沂实康公司）的、在特许的经营期限和经营区域范围内设计、建设、运营、维护供水工程、向用水户提供服务并收取费用的权利”；第六章关于“供水运营”中第十七条约定，在特许经营期内，临沂市建设局应当“维护特许经营权的完整”、“不再审批新的供水企业”；第十七条还约定，临沂实康公司享有“依据适用法律独家向特许经营区域范围内用户供水、合法经营并取得合理回报”、“根据社会和经济发展情况，保障特许经营区域范围内水厂的运行、供水管网的正常维护以及特许经营区域范围内用户供水服务”、“履行协议双方约定的社会公益性义务”等一系列权利义务；临沂市建设局享有对临沂实康公司的供水服务“进行监督检查”、“结合经济社会发展需要，制定供水服务标准和近、远期目标”等权利义务。从《特许经营协议》内容看，其目的是临沂市政府为了满足公共服务需求，利用行政管理权授予临沂实康公司一定期限和范围内的城市供水经营管理权，并将收费权交由临沂实康公司享有。协议中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、定价收费标准的确定、设施的建设、权属与处置、政府对服务的监管和检查等内容，均体现了政府在协议中的特殊地位。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，政府特许经营协议属行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。因此，应当认定本案所涉《特许经营协议》属于政府特许经营协议。

《行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的……”。政府特许经营协议作为行政管理新方式，广泛存在于城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、城市公共交通等公用事业领域，具有明显的行政管理色彩，为了防止行政遁入私法的弊端，以及为了更好地解决行政争议，法律将因履行、解除、变更政府特许经营协议等发生的争议纳入行政诉讼解决范畴。

综上，通过本案民事诉讼无法使当事人的合法权益获得救济。香港实康公司、临沂实康公司应当通过行政诉讼途径获得相应的司法救济。一审法院将本案作为民事案件受理并审理不当，应予纠正。临沂水务集团关于本案应当通过行政诉讼解决的上诉理由成立，应予支持。

对于第二个焦点问题，无需回答。

本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：

一、撤销山东省高级人民法院（2017）鲁民初8号民事判决；

二、驳回实康临沂（香港）有限公司的起诉。

一审案件受理费500元，退还实康临沂（香港）有限公司；申请保全费5000元，由实康临沂（香港）有限公司负担。临沂市水务集团有限公司预交的二审案件受理费500元，予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　高晓力

审判员　　陈宏宇

审判员　　王蓓蓓

二〇一九年十二月二十日

法官助理张伯娜

书记员房建屹