天津滨海名苑投资有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：王作林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐跃武，该公司员工。

委托诉讼代理人：李瑞鸿，天津睦宁律师事务所律师。

上诉人天津滨海名苑投资有限公司（以下简称滨海名苑公司）因与被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2015）津高民一初字第0021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人滨海名苑公司及委托诉讼代理人李昕、张伏江、被上诉人大庆建筑公司委托诉讼代理人唐跃武、李瑞鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

滨海名苑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2.改判大庆建筑公司所施工的滨海旅游区畅园项目（蓝领公寓）总包工程造价金额为248375176.19元（即在原判决第一项认定的造价273007338.19元基础上扣减24632162元）；3.改判大庆建筑公司向滨海名苑公司支付工程质量违约金2634909元、工程迟延违约金26349091元；4.本案一、二审诉讼费用由大庆建筑公司承担。事实和理由:(一)一审判决对已完工程造价的认定错误。1.针对可确定部分“1号楼及2号楼的A户型入口带洗手盆处的房间做法”，滨海名苑公司已提供了工程量清单编制说明（原件），大庆建筑公司未按说明要求进行施工，该部分费用不应当增加。2.可确定部分“工程款支付协议”是滨海名苑公司提交的，代表滨海名苑公司对协议内容的认可。该协议中不仅有大庆建筑公司授权代表的签字且加盖了大庆建筑公司的项目公章。对于该协议约定的100万元工程未整改违约金，理应在工程造价中扣减。3.争议部分“屋面金属瓦”及“更改钢筋接头连接方式”的签证中没有滨海名苑公司的任何签字，且根据合同约定该两份签证记载事项也不属于可以调整工程造价的事宜，前述签证不应当作为增加工程造价的依据。（二）一审判决对于工程延误的事实认定不清，责任划分错误。大庆建筑公司对工期延误应承担违约责任，无权向滨海名苑公司主张人工费、材料费调差及窝工损失。1.涉案工程存在工期延误是由于大庆建筑公司存在非法转包、违法分包、因施工质量停工、欠付各分包单位工程款、无法提交工程资料等总包组织不力及管理混乱的原因造成的。2.在本案施工过程中，虽然的确存在图纸变更，但滨海名苑公司并未要求大庆建筑公司停工等待图纸，大庆建筑公司也没有按照合同约定在出现图纸变更后向滨海名苑公司提出相应的工期顺延要求。一审法院没有具体审查图纸变更对工期是否实际存在影响就认定大庆建筑公司不存在任何工期延误错误。3.一审法院已查明事实，存在如下错误：一审法院认定“滨海名苑公司口头通知所有下发的蓝图和原招标时的图纸作废，等待重新设计的图纸”、“滨海名苑公司根据大庆建筑公司提出的施工计划提出新的工期要求，大庆建筑公司按滨海名苑公司要求完成进度”等属于主观推定；一审法院关于“新图纸下发后，滨海名苑公司存在多次图纸变更和洽商变更的情形，最长一次因装修问题变更停工了八个月”以及“图纸没有确定前大庆建筑公司全面进场，除桩基基础和承台可继续施工外，其他部位无法正常施工”的认定错误。（三）鉴定机构无权对工期延误责任发表意见，其测算的人工费、材料费调差等不应支持。1.在一审法院同意对人工费、材料费调差及窝工损失鉴定的情况下，应首先对工期延误的原因进行鉴定。一审法院在没有专业机构查明工期延误责任的情况下，即同意大庆建筑公司对人工费、材料费的鉴定申请有失公允。2.既然鉴定机构认为工期延误属于专业问题无法鉴定，则不应当对工期延误的责任发表任何意见。鉴定机构对调差的回复意见中认定大庆建筑公司在2011年9月之前不能按原施工组织方案进行施工，超出了造价鉴定机构的专业范围，其测算数据不能作为判决依据。3.大庆建筑公司没有提供任何证据证明其遭受了人工费、材料费上涨的损失，鉴定机构表述调差数据仅为理论数据，一审法院仍然对此予以支持，缺乏事实依据。（四）一审法院不应支持鉴定机构测算的窝工损失。1.鉴定机构对调差测算的时间与窝工测算的时间不一致。2.整个工程都是由大庆建筑公司通过非法转包、违法分包完成的，大庆建筑公司进场后没有配置相应的人力物力，不可能存在窝工的情况。3.根据监理会议纪要中有关工程进度的内容，工程一直在施工并未受施工图及施工许可证影响。鉴定单位测算窝工损失，却没有考虑图纸变更后是否实际真实影响施工，明显不合理。4.大庆建筑公司没有提供任何可证明其遭受窝工损失的证据，鉴定机构表述窝工数据仅为理论数据，系仅依据大庆建筑公司单方意见进行的测算的结果。（五）一审法院未支持滨海名苑公司主张的工程质量违约金错误。滨海名苑公司已提交证据证明大庆建筑公司对于质量问题始终未能整改，且施工后期由于其已无能力继续组织施工，大部分整改工作是由滨海名苑公司完成，因此滨海名苑公司主张的工程质量违约金理应获得支持。（六）一审法院对工程款利息的起算时间认定错误。根据滨海名苑公司与大庆建筑公司双方达成的协议，结算款项应在工程竣工验收并结算后支付。涉案工程的结算是通过诉讼由法院判定的，在法院没有判定之前，结算金额无法确定，滨海名苑公司也无法支付结算价款，故结算款项的利息起算点应从法院作出的判决生效之日起算。

大庆建筑公司辩称，1.关于1、2号楼A户型带洗手盆作法以及100万元违约金问题，一审鉴定单位和判决认定正确。2.关于金属瓦造价和更改钢筋连接方式，均属于设计变更，有总监、监理公司和滨海名苑公司负责人签字确认。3.关于工期延误问题，一审法院认定正确。4.关于人工费、材料费调差问题，鉴定单位按照发放图纸时未完工的工程量调整人工、材料价格，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持正确。5.关于窝工损失的问题。从滨海名苑公司提交的验收台账可以看出，因图纸重新设计，大庆建筑公司只能对承台和基础部分施工，窝工损失客观存在。6.关于工程质量问题。除3号楼改为他用，其余4栋楼均已预验收合格并交付给滨海名苑公司使用，大庆建筑公司不应承担质量责任。7.关于利息的起算时间问题。2013年，案涉工程在没有竣工验收的情况下滨海名苑公司已经接收使用，大庆建筑公司以2014年8月2日为节点主张利息，不违反法律规定。综上，滨海名苑公司的上诉无事实和法律依据，依法应予驳回。

滨海名苑公司向一审法院起诉请求：1.认定大庆建筑公司所施工的滨海旅游区畅园项目（蓝领公寓）总包工程的造价金额为248375176.19元；2．大庆建筑公司向滨海名苑公司支付工程质量违约金2634909元、工程迟延违约金26349091元，大庆建筑公司赔偿因其违约给滨海名苑公司造成的其他损失暂计26828880元；3．大庆建筑公司提供工程竣工验收所需资料，并与滨海名苑公司办理滨海旅游区畅园项目总包工程竣工验收手续；4．大庆建筑公司向滨海名苑公司赔偿律师费86万元；5.本案诉讼费用由大庆建筑公司承担。

大庆建筑公司反诉请求:1.滨海名苑公司给付大庆建筑公司工程款44957260.08元（可确定部分的款项252983220.19元+争议变更部分的款项4382413元+人工费、材料费调整差价款16923364元+窝工损失11771176元-已付款241082913.11元-自认扣减20000元），并按照同期银行贷款利率给付逾期支付进度款利息9073699.28元;自2014年8月2日至实际给付之日止以欠款数额为基数，按照银行同期贷款利率计付利息；2.滨海名苑公司与大庆建筑公司进行工程决算；3.大庆建筑公司律师费用由滨海名苑公司承担；4.诉讼费用由滨海名苑公司承担。

一审法院认定事实：涉诉工程经过公开招投标，大庆建筑公司依据电子版图纸进行了工程量清单报价并中标。2011年5月23日，双方当事人依据招标和中标文件签订了《施工合同》，并进行了备案。合同约定：工程名称为滨海旅游区畅园项目（蓝领公寓）工程。开工日期2011年5月9日，竣工日期2011年12月19日。承包范围为建设单位所发图纸及工程量清单中工程全部内容，合同价款263490918元。开工前提供图纸三套，发包人负责办理规划许可证、开工验线合格证、施工许可证、立项批复等相关文件，不影响正常施工。开工后7天内，由发包人组织设计、勘察、监理、施工等单位进行图纸会审及设计交底。开工前7日向发包人和监理工程师递交切实可行的施工组织设计。如果由于发包人原因或经发包人书面认可的其他特殊原因造成的工期拖延，其工期相应顺延，费用不增加。合同采用固定价格合同，并约定了风险范围及风险范围以外合同价款调整方法。工程款（进度款）支付：工程开工后按施工进度付款，每月按照施工进度支付85%，工程竣工验收合格后付至90%，结算后支付至结算价的95%，余款5%作为质量保证金，待质量保证期满后三个月内一次性付清。关于承包人采购材料设备，材料设备的质量档次执行附表中所列材料设备的品牌档次及功能标准，且需经监理、发包人认可后方可使用。关于违约责任，发包人未按照本合同约定支付工程竣工结算款的，每延期一天按合同总价款千分之零点五向承包人支付违约金，违约金限额为合同总价的10%。承包人未按照本合同约定的时间开工、完成阶段性工程或竣工的，每延期一天，按照合同总价款的千分之零点五向发包人支付违约金，违约金限额为合同总价的10%。通用条款第12条约定暂停施工，因发包人原因造成停工的，发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。《施工合同》还约定：工程每出现一处质量问题，在发包人规定的时间内承包人返修未达到质量要求，承包人除承担……的责任外，发包人有权对承包人处以1-5万的违约罚款。后，双方签订了《工程款支付补充协议书》，约定当承包人实际工程量完成总产值的40%时，发包人7天内支付总价款的20%；当承包人实际工程量完成总产值的60%时，发包人15天内支付总价款的25%；当承包人实际工程量完成总产值的85%时，发包人15天内支付总价款的25%；工程竣工验收并结算后15天内支付总价款的15%，结算完成三个月后15天内支付总价款的10%，待质量保证期满后15天内支付总价款的5%。

2011年5月9日，大庆建筑公司应滨海名苑公司通知进场施工。图纸收发记录中发图纸时间为2011年5月24日，大庆建筑公司主张下发的是原图纸的现场蓝图，后滨海名苑公司口头通知所有下发的蓝图和原招标时的图纸均作废，等待重新设计的图纸下发。设计单位盖章说明2011年7月12日和9月5日为工程土建、水暖电部分变更施工图的出图日期，图纸收发记录中载明收图日期为2011年9月25日。滨海名苑公司在大庆建筑公司进场后将招标图变更，结构图、建筑图、给排水、暖通电气等重新出具图纸。施工过程中，多份监理会议纪要等证据显示：大庆建筑公司2011年6月30日提出现场蓝图变更，请滨海名苑公司尽快提供最新图纸，并第一次向滨海名苑公司主张窝工损失；陆续到2012年3月22日还有部分水电图未全部到场；2011年11月大庆建筑公司才逐步全面开始施工。因项目使用了变更后的图纸，滨海名苑公司要求大庆建筑公司根据新图纸重新上报新的施工计划，滨海名苑公司根据大庆建筑公司的施工计划提出新的工期要求，大庆建筑公司按照滨海名苑公司的工期要求完成进度。

2011年10月25日，滨海名苑公司办理的施工许可证下发。实际施工过程中，有16次图纸设计变更和73项签证洽商变更，期间有数次停工。滨海名苑公司主张因大庆建筑公司存在施工质量问题存在施工暂停的情况。2012年10月30日，滨海名苑公司要求所有土建工程全部停工（考虑重新制定装修方案）要求该工程按粗装修标准交工。停工八个月后的2013年6月15日，滨海名苑公司通知新的装修方案确定，按精装修施工，原已安装的灯具灯口及卫生间插座全部拆除，待土建工程完工后按图纸设计重新安装。2013年6月6日，在2、3、4、5号楼大庆建筑公司已经按照滨海名苑公司的工期要求完工的情况下，滨海名苑公司向大庆建筑公司提出1号楼应于2013年8月15日竣工。但滨海名苑公司又对1号楼提出了18项变更，1号楼实际于2013年10月28日完工。监理单位对1、2、4、5号楼分别于2013年12月25日、2013年7月2日、2013年7月5日、2013年4月8日进行了预验收，预验收合格，3号楼被滨海名苑公司通知改变用途另作它用。预验收后未进行正式竣工验收。2013年11月12日，2、4号楼分户验收合格，钥匙交给滨海名苑公司，滨海名苑公司、大庆建筑公司、装修单位三方签署了工程移交协议。2014年1月，大庆建筑公司应滨海名苑公司要求上报了结算报告，滨海名苑公司委托天津房友工程咨询公司审核后于2014年8月2日出具了结算报告，但双方就结算数额未达成一致。就已付款数额，双方均认可存在施工过程中的已付款和滨海名苑公司因履行人民法院的判决代大庆建筑公司付款视为已付款的情形，双方对已付款总额为243419802.3元无异议。

一审期间，滨海名苑公司提出对大庆建筑公司施工部分的工程造价进行鉴定的申请，一审法院委托天津市建设工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，大庆建筑公司提出增加对人工费、材料费调差、窝工损失的鉴定，滨海名苑公司提出增加对工期迟延原因的鉴定。鉴定单位经过多次现场勘验，依据双方提交的证据材料出具《鉴定意见书》。鉴定意见为：可确定部分造价为252983220.19元，即合同图纸及签证单变更部分264834481.19元减去滨海名苑公司诉求扣减部分11851261元；争议部分分为2至5号楼签证部分和滨海名苑公司诉求扣减部分（按滨海名苑公司主张计算造价-1094707元，按大庆建筑公司主张计算造价33056952元）；人工费、材料费调差部分16923364元，窝工损失费11777776元；并明确无法对工期迟延的原因进行鉴定。该院组织双方对《鉴定意见书》进行质证，双方均多次对鉴定意见书提出意见，鉴定单位也逐一进行了回复。

以上事实有双方提交的证据及各方当事人陈述、《鉴定意见书》予以证实。

一审认为，本案的争议焦点为：1.涉诉工程工期延误的原因；2.大庆建筑公司已完工程造价的数额、是否存在窝工损失及损失数额、滨海名苑公司欠款数额是多少；3.滨海名苑公司是否应支付进度款利息和欠付款（结算款）利息，如应支付数额是多少；4.大庆建筑公司是否应支付滨海名苑公司质量违约金和工期迟延违约金及损失，如应支付数额是多少；5.大庆建筑公司是否应向滨海名苑公司提供工程竣工验收所需资料，并与滨海名苑公司办理涉诉工程竣工验收手续；6.双方各自主张的律师费是否应由对方承担。

本案中，双方当事人经过招投标于2011年5月23日签订了《施工合同》，并进行了备案。该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。

关于工期延误的原因。涉诉工程经过了公开招投标，大庆建筑公司是依据电子版图纸进行的工程量清单报价。《施工合同》签订后，双方当事人应依照合同约定履行，但实际上从设计单位就图纸出具时间的说明、图纸收发记录和多份监理会议纪要的记载、前后图纸上的出图日期等证据可以看出，滨海名苑公司在大庆建筑公司进场后将招标图变更，结构图、建筑图、给排水、暖通电气等均出具变更图纸。在图纸没有确定期间，大庆建筑公司已经全面进场，除已经施工的桩基上的基础和承台可以继续施工外，其他部位无法施工。从实际履行来看，因图纸的变化涉诉工程已不能适用《施工合同》所约定的工期。实际上到2011年9月25日，大庆建筑公司陆续收图。大庆建筑公司按滨海名苑公司要求重新制定工期计划并上报后，再按滨海名苑公司审核下发的新的工期要求进行施工。从双方当事人提供的证据来看，在开工许可证下发之前，尤其是新图纸下发前，工期延误的原因在于滨海名苑公司重新下发图纸。在开工许可证下发之后，在实际施工过程中，工期延误的主要原因是滨海名苑公司仍然存在多次图纸设计变更和签证洽商变更的情形，最长一次因确定装修问题变更停工八个月；虽曾有因质量整改的停工通知，但最终预验收合格。在2012年12月20日的监理会议纪要中滨海名苑公司的表述是“所有施工进度按照下发的进度表进行施工。”

关于滨海名苑公司主张的工程迟延违约金26349091元以及其他损失（滨海名苑公司起诉时损失金额暂计26828880元）问题，如前述分析，工期迟延并不是由大庆建筑公司造成的。且从监理会议纪要等证据来看，双方在实际履行中已经不再按照《施工合同》约定的工期履行了，故滨海名苑公司依据《施工合同》约定主张工程迟延违约金，依据不足，不予支持。

关于涉诉工程的已完工程造价问题。涉诉工程虽未经正式竣工验收合格，但涉诉工程除3号楼应滨海名苑公司要求停工外均预验收合格，且2、4号楼经分户验收合格并交付钥匙，亦签署了工程移交协议。故滨海名苑公司应向大庆建筑公司支付已完工工程的价款。

关于已完工程的造价问题。结合双方对鉴定报告的意见分析认定如下：一、滨海名苑公司的意见：（一）可确定部分。1.关于“1号楼及2号楼的A户型入口带洗手盆处的房间做法”。滨海名苑公司主张其提供的工程量清单编制说明复印件已对做法进行了明确说明，对于大庆建筑公司未完成事项应当从当前工程造价中核减。鉴定单位回复意见：鉴定时大庆建筑公司提交其收到的电子版工程量清单并无纸质编制说明，大庆建筑公司对滨海名苑公司新增证据的真实性并不认可，且双方未提供进一步证据，故不予调整。滨海名苑公司无证据证明向大庆建筑公司发放的材料中包含工程量清单编制说明，故其主张依据该说明从工程造价中核减该部分费用，依据不足。

2.关于“2-5号楼图纸会审、设计变更、洽商记录签证-042”，滨海名苑公司主张2、4、5号楼受冻墙面、地面的返修，发、地面的返修工质量问题或施工过程中采取措施不当，根据合同约定此部分费用应当由大庆建筑公司承担。鉴定单位回复意见：签证单中明确“在2012年底因迎接领导检查，应建设单位要求对2、4、5号楼内墙面进行涂料粉刷作业，后2013年5、6月对上述部分进行返修”，且滨海名苑公司在该签证单上签字确认，故鉴定意见不予调整。鉴定单位的意见是正确的，应予采信。

3.关于“1号楼图纸会审、设计变更、洽商变更记录签证-005”，该事项为木门改为铝镁合金格栅门。滨海名苑公司主张该签证反映的铝镁合金格栅门价格未经发包人确认，且施工期间铝镁合金格栅门价格较木门持平或略低，不应当调整造价。鉴定单位回复意见：该铝镁合金格栅门单价是依据市场价格进行调整的。在滨海名苑公司未举证证明铝镁合金格栅门价格较木门持平或略低的情况下，鉴定单位在鉴定过程中依据市场价格确定价格，并无不妥，应予采信。

4.关于“2-5号楼图纸会审、设计变更、洽商记录签证-006”，该事项为混凝土增加防冻剂，滨海名苑公司主张该费用属于措施费，应当由大庆建筑公司承担。鉴定单位回复意见：《施工许可证》颁发的时间为2011年10月25日，工程存在冬季施工情况，且签证单中添加防冻剂的事实已经滨海名苑公司及监理确认，鉴定意见就大庆建筑公司报送其他冬施措施费均未考虑，只考虑了防冻剂部分。鉴定单位的意见与签证的内容相符，应予采信。

5.关于“2-5号楼图纸会审、设计变更、洽商记录签证-030”，滨海名苑公司主张该事项为完成工程的常规工作，不应当增加造价。鉴定单位回复意见：滨海名苑公司认为内墙增加刷建筑水泥浆一遍应包含在合同综合单价中，但由于原图纸及清单中无此做法描述，此项属于做法问题，签证单中滨海名苑公司及监理均已确认为“增加刷建筑水泥浆一遍”，故增加此做法造价。大庆建筑公司主张实际是增加两遍水泥砂浆做法，鉴定意见书仅按一遍做法计算。鉴定单位的意见与签证的内容相符，应予采信。

6.滨海名苑公司依据《工程款支付协议》主张扣减工程未整改违约金100万元。鉴定单位回复意见：该份协议约定经双方代表签字后生效，由于双方签字不全，故未按协议考虑扣减，且大庆建筑公司盖章仅为项目部公章，签字确认人也并不是《施工合同》中约定的项目经理马书峰。该份协议约定经双方代表签字后生效，由于滨海名苑公司未签字，且大庆建筑公司的签字人并非项目经理，故该协议未生效，滨海名苑公司不能以此为依据主张扣减100万元。

7．关于滨海名苑公司要求扣减施工期间的电费问题，滨海名苑公司主张至少应扣减40万元电费，案外人天津滨海新苑投资公司在表号为“222339302”电表中预存了40万元电费，大庆建筑公司在施工过程中使用了该表，且案外人天津滨海新苑投资公司同意滨海名苑公司使用该电表，债权债务另行解决。鉴定单位回复意见：滨海名苑公司提交预存电费发票，用户编号为“0222339302”的电表标注为白领公寓；大庆建筑公司提供相同编号电表的发票标注为蓝领公寓，且双方提交的缴费明细，相同编号，相同时间缴费金额不一致，由于双方提供的证据矛盾，故未扣减该部分电费。因滨海名苑公司和大庆建筑公司提供的证据存在矛盾和不一致的情况，而滨海名苑公司现有证据不能证明编号为“0222339302”的电表中预存的40万元电费是大庆建筑公司使用，故采信鉴定单位的意见，对滨海名苑公司的该项主张不予支持。

综上，滨海名苑公司对《鉴定意见书》可确定部分提出的异议均不能成立，故对《鉴定意见书》中可确定部分的造价252983220.19元予以确认。

（二）对滨海名苑公司就《鉴定意见书》争议部分的意见（第1项对应《鉴定意见书》中争议部分的滨海名苑公司诉求扣减部分，第2至5项对应《鉴定意见书》中2至5号楼签证部分）分析如下：1.关于滨海名苑公司诉求从工程款中扣除部分项目，滨海名苑公司主张根据《关于蓝领公寓整改事项的补充协议书》第五条的约定，1号楼整改费用固定为40万元，2、4号楼以滨海名苑公司与第三方签署的合同为准。而滨海名苑公司与第三方签署的《天津市小型建设工程施工合同》约定的整改范围是1、2、4号楼，合同价格是24万元，鉴定意见仅扣除了40万元，没有考虑2、4号楼的整改费用，因无法确定2、4号楼的整改费用，请法院酌定金额。鉴定单位回复意见：滨海名苑公司认为整改费用依据《关于蓝领公寓整改事项的补充协议书》计取，大庆建筑公司认为未附整改事项清单，无法确定是否存在整改事实，因滨海名苑公司提供两份合同中1号楼重复，无法分出2、4号楼整改费用，故未考虑这部分的整改费用。综合以上情况，酌情确定2、4号楼的整改费用为《天津市小型建设工程施工合同》中合同金额的三分之二，故扣减2、4号楼的整改费用16万元。

2．关于“屋面金属瓦”问题，滨海名苑公司主张大庆建筑公司提交的签证，没有滨海名苑公司人员的签字，施工图纸要求此处为金属瓦，但对具体品牌并没有要求。因此，该签证不属于变更，工程造价不应调整。鉴定单位回复意见：滨海名苑公司认可实际施工的是设计确认的红色金属瓦但不确认品牌。大庆建筑公司主张有监理单位确认的分包供应合同，应按实际价格调整为4353953元。依据签证及2017年9月14日现场勘验记录，滨海名苑公司、大庆建筑公司及监理人员已明确现场实际施工使用的是威纳钢瓦，鉴定意见仅对材料价格进行调整并计取税金，造价为2763163元。该院认为，威纳钢瓦的分包供应合同经过了监理单位的确认，且经过现场勘验确实使用的是威纳钢瓦，鉴定单位的意见应予采信。

3．关于“空调和消防专业施工造成吊顶大面积损毁”问题，滨海名苑公司主张2017年9月14日现场勘验是根据大庆建筑公司未经质证的证据进行的；证据质证后，鉴定单位2018年2月7日又组织现场勘验，滨海名苑公司向鉴定单位出具了情况说明，应以第二次勘验记录的表述为准。鉴定单位回复意见：该部分增项有签证，只是签证中对具体部位描述不清，第一次现场勘验记录中滨海名苑公司、大庆建筑公司、监理单位三方确认“经现场核实2至5号楼签证14吊顶更换部位：2号楼及5号楼首层走道顶棚返工2遍（60%材料损坏含龙骨及面层，40%材料可以再次利用），2至4层走道返工面积约为50%，返工一遍（返修面积的50%材料可以再次利用）；4号楼首层走道顶棚返工一遍（返修面积的25%材料损坏，包含龙骨及面层）”，依此确认应调整造价为130389元。第二次现场勘验滨海名苑公司推翻其确认，主张因交叉施工造成的返工应由大庆建筑公司承担管理责任，即便应由滨海名苑公司承担返工费用也应按照吊顶总面积2673平方米的20%，即534平方米计算矿棉板的材料费用。因大庆建筑公司提交的新证据未及时向鉴定单位和法庭说明，未予质证，鉴定单位进行了第一次现场勘验，双方当事人、监理公司均在现场勘验中对鉴定单位提出的问题进行了确认。在发现大庆建筑公司提交的证据是新证据后，法庭组织双方当事人进行了质证，并应滨海名苑公司要求进行第二次现场勘验。该次勘验中滨海名苑公司虽推翻了其第一次现场勘验的表述，但没有提供足以证明的相反证据，故不予采信，仍应以鉴定单位依据第一次勘验笔录计算出的造价130389元为准。

4．关于“空调专业施工在多数房间墙面和顶棚打眼，房间进行修复”问题。鉴定单位回复意见：该部分签证单上“损毁污染面积约占各房间面积的20%”,现场勘验主要为了确定房间面积指墙面面积还是墙面及顶面面积。第一次勘验笔录各方已经确认“损毁面积为有空调房间的墙面及顶面面积的20%”，第二次现场查勘验滨海名苑公司改变说法，按第二次勘验时滨海名苑公司主张计算造价为21832元。大庆建筑公司主张造价988582元，经第一次现场勘验后，大庆建筑公司主张按签证和第一次勘验确认的损毁面积“空调房间的墙面及顶面面积的20%”调整，依此计算造价为872668元。该院认为，该问题是因空调分包单位对房间墙面和顶棚打眼造成的，签证单上已经载明“损毁污染面积约占各房间面积的20%”,现场勘验主要为了确定房间面积是指墙面面积还是墙面及顶面面积。第一次勘验笔录中滨海名苑公司、大庆建筑公司、监理单位的确认内容与签证的内容相符。滨海名苑公司推翻第一次勘验的表述没有充足的证据，不予采信，仍应以鉴定单位依据第一次勘验笔录计算出的该部分造价872668元为准。

5．关于“更改钢筋接头连接方式”问题，滨海名苑公司主张该签证无滨海名苑公司的签字，滨海名苑公司对钢筋接头无特殊要求，大庆建筑公司应自行承担相关费用。大庆建筑公司主张“连接方式为钢筋直径大于等于D18的钢筋接头为机械连接，对钢筋直径大于18mm的部分全部调整”，造价为1406602元。鉴定单位回复意见：依据监理单位盖章的签证单及第一次现场勘验核实，钢筋直径大于等于18mm的钢筋接头为机械连接，且钢筋施工方案滨海名苑公司及监理公司均已确认，又考虑到图纸中要求钢筋直径大于25mm的宜采用机械连接，鉴定意见中仅对直径大于等于18mm小于25mm的部分进行了钢筋接头连接方式更改，造价为592831元。根据现场勘验记录及监理单位盖章的签证单、图纸的要求，对于该部分费用应采信鉴定单位的意见。

综上，滨海名苑公司对《鉴定意见书》中诉求扣减部分提出的意见成立，经酌情确定2、4号楼应扣减16万元整改费用。滨海名苑公司对鉴定意见争议部分2至5号楼签证提出的意见均不能成立，应在可确定部分造价基础上增加签证造价4382413元。

（三）关于“人工费、材料费调差部分”，滨海名苑公司主张依据《施工合同》约定人工费及材料费不予调整，大庆建筑公司亦未提供实际损失的证据。大庆建筑公司主张由于进场后，滨海名苑公司全面变更施工图纸，导致无法正常施工造成工期延误，人工费及材料费用增加，主张相应造价为27611536元。鉴定单位回复意见：考虑《施工合同》约定工期为2011年5月9日至2011年12月19日、大庆建筑公司于2011年5月组织进场但《施工许可证》颁发的时间为2011年10月25日，大庆建筑公司收到最终调整后的完整图纸签收日期为2011年9月（安装电气配管需预留在混凝土板里），造成2011年9月之前不能按照原施工组织方案进行施工。对于2011年9月之前的已完工程按原合同价格考虑，2011年9月之后的工程按《天津工程造价信息》2011年9月中准价对人工、材料进行价格差价调整。另根据滨海名苑公司提出对于未完成的工程量不能调整人工费的意见，该部分造价为16923364元。大庆建筑公司是依据招标时的电子版图纸报价后中标的，《施工合同》亦是对应招标图纸签订的，该合同中调整价格的风险范围对应的是招标图纸中的工程量和价款？。在施工过程中，滨海名苑公司重新出具结构图、建筑图、给排水、暖通电气等图纸，导致双方《施工合同》对应的图纸发生了变更，而大庆建筑公司只有拿到新图纸后才能确定材料的型号和用量，人工费和材料费与投标时发生了变化，不能再按照原施工组织方案进行施工，实际上滨海名苑公司也提出了新的进度要求，故上述风险并非《施工合同》签订时所能预料到的。考虑上述情形，采信鉴定单位的意见即对2011年9月之后的人工费、材料费调差16923364元予以确认。

（四）关于“窝工损失费”部分，滨海名苑公司主张大庆建筑公司没有提供遭受窝工损失的证据，窝工损失不应支持。大庆建筑公司主张由于图纸延期造成现场窝工降效的损失，主张造价为44769490元。鉴定单位回复意见：《鉴定意见书》依据大庆建筑公司主张及滨海名苑公司向法院提交的分部分项工程验收台账中注明的2011年10月25日止验收的工程量和施工组织设计中施工进度计划应当完成工程量的差额量计算出用工量，按照天津市建设工程2008年定额人工费标准及双方提交的证据材料，该部分造价为11771176元。因图纸的变化和施工许可证下发迟延等原因，双方在实际履行中不再适用《施工合同》约定的工期，大庆建筑公司按滨海名苑公司要求重新制定工期计划并按要求的进度施工。变更后的图纸下发前，作为已经全面进场的施工方来说，除已经施工的桩基上的基础和承台可以继续施工外，其他的部位无法施工。上述过程中必然存在窝工，大庆建筑公司曾在监理会议纪要中提出窝工损失。《施工合同》通用条款第12条约定，因发包人原因造成停工的，发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失。鉴定单位就该项窝工损失计算的费用，予以采信。

二、大庆建筑公司对于《鉴定意见书》争议部分中“滨海名苑公司诉求扣减部分”提出意见。滨海名苑公司诉求扣减部分即1、2、4号楼整改、共享空间开启扇代为修改、漏水代为整改、1号楼卫生间墙面脱落代为整改、2号楼窗口代为整改，大庆建筑公司主张滨海名苑公司是否实际委托其他单位整改不能确定，大庆建筑公司仅自认扣减20000元。鉴定单位回复意见：此部分时间久远，现场无法核实具体内容，故放入争议项。以上争议部分，滨海名苑公司主张造价为-1434850元，鉴定意见书计算造价为-1121659元。滨海名苑公司诉求应扣减整改费用的这五部分，有大庆建筑公司签字的协议书、整改确认单、整改通知单等证据予以证实，故大庆建筑公司的主张不能成立，应采信《鉴定意见书》计算的造价。结合滨海名苑公司对争议部分的意见第一项，滨海名苑公司诉求应扣减部分的造价应为1281659元（1121659元+160000元）。

综上，对于滨海名苑公司的第一项诉讼请求，大庆建筑公司所施工的已完工程造价为273007338.19元（无争议项252983220.19元+有争议项4382413元+人工费、材料费调差16923364元-滨海名苑公司主张应扣减1281659元）。大庆建筑公司反诉第一项主张的欠付款应为：无争议项252983220.19元+有争议项4382413元-滨海名苑公司主张应扣减1281659元+人工费、材料费调差16923364元+窝工损失11771176元-已付款243419802.3元=41358711.89元。

关于大庆建筑公司主张的进度款利息，双方的《工程款支付补充协议》变更了《施工合同》中工程款支付的约定，虽滨海名苑公司未全面按照约定支付工程进度款，但大庆建筑公司亦存在未严格按照协议约定的时间节点，即在完成总产值的20%、40%、60%等比例时，向滨海名苑公司提出进度款主张，现大庆建筑公司依据《施工合同》中工程款支付的约定以按月度报送的《工程验工计价审核表》分33笔主张进度款利息，依据不足，不予支持。

关于大庆建筑公司主张的逾期付款（结算款）违约金问题，在开庭审理过程中大庆建筑公司将违约金变更为利息。在滨海名苑公司欠付工程款的情况下，应向大庆建筑公司支付相应利息。关于利息的起算点即应付款时间，因涉诉工程未竣工验收合格亦未完成结算，双方约定的付款进度及日期无法实际确定。涉诉工程虽未正式竣工验收合格但已在预验收后交付滨海名苑公司实际使用，可以考虑以交付之日作为利息的起算点。2、4号楼的实际交付日为2013年11月12日，但依现有证据无法确定其他三栋楼的具体交付时间，而大庆建筑公司变更诉讼请求主张利息的起算点为2014年8月2日即结算报告的审核日期，予以照准。故滨海名苑公司应向大庆建筑公司支付以41358711.89元为基数自2014年8月2日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

关于滨海名苑公司主张的工程质量违约金问题。滨海名苑公司主张依据《施工合同》约定工程每出现一处质量问题，应处以1-5万的违约罚款；其依据质监部门及监理单位在抽查和检查时发现的质量问题，按照合同总价款的1%主张质量违约金2634909元。从《施工合同》约定内容来看，在发包人规定的时间内承包人返修未达到质量要求的情况下，发包人有权处以违约罚款。而本案中涉诉工程已经经过监理单位预验收合格，且已经交付滨海名苑公司实际使用，现滨海名苑公司就施工过程中的质量整改问题主张工程质量违约金，事实依据不足，不予支持。

关于滨海名苑公司主张的大庆建筑公司提供工程竣工验收所需资料，并与滨海名苑公司办理涉诉工程竣工验收手续问题，大庆建筑公司表示同意交付竣工验收所需材料并配合滨海名苑公司办理竣工验收手续，予以照准。

关于滨海名苑公司和大庆建筑公司主张的各自律师费应由对方承担问题，该主张依据不足，均不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条、第十八条之规定，一审判决如下：一、大庆建筑公司所施工的的滨海旅游区畅园项目（蓝领公寓）总包工程已完工程造价为273007338.19元（无争议项252983220.19元+有争议项4382413元+人工费、材料费调差16923364元-滨海名苑公司主张应扣减1281659元）；二、滨海名苑公司于本判决生效之日起十日内，向大庆建筑公司支付款项41358711.89元及利息（自2014年8月2日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、大庆建筑公司于本判决生效之日起三十日内向滨海名苑公司交付工程竣工验收所需资料，并在滨海名苑公司办理涉诉工程竣工验收手续时予以配合;四、驳回滨海名苑公司的其他诉讼请求；五、驳回大庆建筑公司的其他反诉请求。

一审本诉案件受理费1536700元，鉴定费825000元，共2361700元，由滨海名苑公司负担1661700元，由大庆建筑公司负担700000元。反诉案件受理费260480元，由滨海名苑公司负担114611.2元，由大庆建筑公司负担145868.8元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、大庆建筑公司应否向滨海名苑公司承担违约责任；二、案涉工程造价应如何认定；三、案涉工程欠付工程款利息的起算时间应如何认定。

一、大庆建筑公司应否向滨海名苑公司承担违约责任

1.关于大庆建筑公司应否向滨海名苑公司支付工程迟延违约金的问题。滨海名苑公司上诉主张，大庆建筑公司在图纸变更后没有按照合同约定向滨海名苑公司提出相应工期顺延要求，故一审认定大庆建筑公司不存在工程延误错误。上述主张不能成立。案涉《施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定案涉《施工合同》合法有效，并无不当。从合同约定来看，案涉《施工合同》第4.1条、8.1.7条以及13.1条约定，发包人开工前提供图纸3套；开工后7天内，由发包人组织设计、勘查、监理、施工等单位进行图纸会审及设计交接；如果由于发包人原因或经发包人书面认可的其他特殊原因造成的工期拖延，其工期相应顺延，费用不增加。上述约定表明，发包人滨海名苑公司依约负有及时交付经审查合格、内容完整、数量齐备的施工图纸，如因发包人滨海名苑公司未能及时交付图纸等或滨海名苑公司书面确认的其他原因导致大庆建筑公司未能在约定工期完工的，工期相应顺延，承包方大庆建筑公司对工期顺延不应承担违约责任。合同实际履行情况为，2011年5月9日，大庆建筑公司进场施工，直至2011年7月12日和9月5日，案涉工程的土建、水暖电部分的变更施工图才出图，而根据2011年6月30日至2012年3月22日间多份监理会议纪要的记载，大庆建筑公司再三催促滨海名苑公司尽快提供正式图纸。在案涉工程的施工许可证下发后，施工过程中出现16次图纸设计变更和73项签证商洽变更，装修过程中还存在滨海名苑公司要求变更装修方案的情况。一般来说，因工程设计变更或装修方案调整必然导致工期延长，且不能归咎于大庆建筑公司。在2011年8月25日的会议中，滨海名苑公司要求大庆建筑公司尽快上报最新工期计划，其后，滨海名苑公司根据大庆建筑公司的施工计划提出新的工期要求，应视为滨海名苑公司认可相应工程工期发生变化，双方已经就工期顺延问题达成一致意见。在上述情况之下，大庆建筑公司无需另行提出工期顺延的申请。综上，现有证据不能证明系大庆建筑公司的原因造成了案涉工程工期拖延，且在滨海名苑公司认可工期可以顺延的情况下，滨海名苑公司关于涉案工程工期延误是由于大庆建筑公司存在非法转包、违法分包等总包组织不力及管理混乱的原因导致的上诉理由，缺乏事实依据。一审判决以实际履行及洽商变更等情况认定工期延误的原因并进行处理，并无不当。滨海名苑公司关于大庆建筑公司支付工程迟延违约金的上诉请求，不能成立。

关于工期延误鉴定的问题。根据一审查明的事实，工期迟延并非大庆建筑公司的原因，且根据2012年12月20日的监理会议纪要，滨海名苑公司确认“所有施工进度按照下发的进度表进行施工”，滨海名苑公司又在诉讼中申请对工期延误的原因事由进行鉴定，与在先的意思表示相矛盾，亦未提出合理理由，不予准许。

2.关于大庆建筑公司应否向滨海名苑公司支付工程质量违约金的问题。根据一审查明的事实，大庆建筑公司承建案涉工程1至5号楼中，1、2、4、5号楼已分别于2013年12月25日、2013年7月2日、2013年7月5日、2013年4月8日经监理单位预验收合格，其中2号楼、4号楼已经交付。3号楼因滨海名苑公司通知改变用途另做他用。滨海名苑公司主张大庆建筑公司对案涉工程存在的质量问题始终未能整改，事实依据并不充分，故对其关于大庆建筑公司应支付工程质量违约金的上诉主张，亦不予支持。

二、案涉工程造价应如何确定

1.关于“1号楼及2号楼的A户型入口带洗脸盆处的房间做法”的费用应否增加。在本案一审审理期间，经滨海名苑公司申请，一审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。鉴定过程中，大庆建筑公司提交的电子版的施工招标文件、编制说明中并无上述施工工艺要求，在2016年5月10日一审法院组织质证时，滨海名苑公司不仅未对上述电子版材料的完整性提出异议，而且还请求将上述证据作为确定工作造价的依据。在案涉鉴定结论作出之后，滨海名苑公司针对鉴定结论提出异议称，其有新的证据，即两页工程量编制说明证明其在发布的招标文件中已明确要求大庆建筑公司进行上述施工，但大庆建筑公司未能按要求完成，故相应工程款应当扣减。滨海名苑公司提供的纸质版的工程量编制说明系复印件，大庆建筑公司对上述材料的真实性不予认可，一审结合当事人的举证质证情况，对滨海名苑公司提供的纸质版工程量编制说明复印件不予采信，并无不当。滨海名苑公司上诉称，其没有证据证明向大庆建筑公司发放的材料中包含编制说明，但大庆建筑公司同样没有证据证实其领取的材料不含编制说明。根据“谁主张、谁举证”的原则，滨海名苑公司应对其在诉讼中提出的主张承担举证责任，现未完成举证责任，应当承担不利后果。综上，滨海名苑公司关于“1号楼及2号楼的A户型入口带洗脸盆处的房间做法”对应的工程价款应予扣除的上诉理由，不能成立。

2.关于《工程款支付协议》约定的未整改违约金应否扣除。一审综合审查《工程款支付协议》关于经双方代表签字盖章后生效的生效条款、大庆建筑公司并无项目经理签字等情况，认定《工程款支付协议》未生效，并无不当。

3．关于“屋面金属瓦”和“更改钢筋接头连接方式”对应的工程款应否增加。根据鉴定机构现场勘验，确认案涉工程已经实际使用或者采用了上述建材及施工工艺，且大庆建筑公司主张在工程造价中增加上述工程款，有监理单位确认的分包供应合同、签证单等佐证。一审法院据此对相应工程价款进行核增，并无不当。

4.关于人工费、材料费调差部分工程款、窝工损失费应否计取。在建设工程施工合同中，确保工程按期完工是发包方和承包方共同的合同义务。根据合同约定，发包人应当在开工前提供图纸并在开工后7天内，由发包人组织设计、勘查、监理、施工等单位进行图纸会审及设计交接，而从实际履行情况看，在开工许可证下发之前，尤其是新图纸下发前，工期延误的原因在于滨海名苑公司重新下发图纸。在开工许可证下发之后，在实际施工过程中，工期延误的主要原因是滨海名苑公司仍然存在多次图纸设计变更和签证洽商变更的情形。滨海名苑公司的上述行为导致工程施工不能正常进行。大庆建筑公司申请对人工费、材料费调差、窝工损失进行鉴定，鉴定机构结合大庆建筑公司进场施工日期、大庆建筑公司签收最终完整图纸的日期以及《建设工程施工许可证实际下发》的日期，依照天津市工程取费标准，计算人工费、材料费调差以及窝工损失费等，符合实际。一审法院对鉴定结论予以采信，并支持大庆建筑公司关于增加上述工程价款的主张，并无不当。

三、案涉工程欠付工程款利息的起算时间应如何认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，一审查明，大庆建筑公司施工的2、4号楼已于2013年11月12日交付，但现有证据无法确定其余三栋楼具体交付时间，但大庆建筑公司已于2014年1月根据滨海名苑公司的要求上报了结算报告，滨海名苑公司委托案外人对大庆建筑公司的结算报告进行了审核，大庆建筑公司起诉主张按照案外人出具审核报告的日期，即2014年8月2日支付欠付工程款利息，系其对自身权利的处分，一审法院予以支持，并无不当。滨海名苑公司上诉主张，结算款利息应从法院作出生效判决之日起计算，理据不足，不能成立。

综上，滨海名苑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费455785元，由天津滨海名苑投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　万挺

审判员　　张纯

审判员　　潘杰

二〇一九年五月三十一日

                                   法官助理  张  闻

                                   书 记 员  赵雅丽