江苏苏兴建设工程有限公司、黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1349号

上诉人（原审原告）：江苏苏兴建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市英武南路188号。

法定代表人：王涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孔德峰，北京市权达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郏怀萍，江苏简安律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区太平湖镇塔岭。

法定代表人：周开寿，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖晓，北京市高通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田鹏，北京市高通律师事务所律师。

一审被告：三亚金中海国际置业投资集团有限公司，住所地海南省三亚市三亚湾中海路5号金中海蓝钻小区10号别墅。

法定代表人：祝军，该公司董事长。

上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称江苏苏兴公司）与上诉人黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司（以下简称黄山名人公司）、一审被告三亚金中海国际置业投资集团有限公司（以下简称三亚金中海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018）皖民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏苏兴公司的委托诉讼代理人孔德峰、郏怀萍，上诉人黄山名人公司的委托诉讼代理人肖晓、田鹏到庭参加诉讼，一审被告三亚金中海公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏苏兴公司上诉请求：撤销一审判决书第一项关于逾期违约金的判决，改判黄山名人公司从2017年1月26日起截止到2018年7月1日止按照同期银行贷款利率4倍计算的违约金共计28013481.19元，并按照上述标准同时判令被上诉人承担以工程价款122899310.72元为基数，计算至实际支付工程价款之日的后续违约金。事实和理由：（一）一审判决书对于逾期违约金的利率标准调整无事实依据。一审判决称黄山名人公司提出了违约金过高，但是并未说明黄山名人公司提出违约金过高的事实依据，同时一审判决书也未阐明认定违约金过高所依据的事实依据。（二）一审判决对于逾期违约金的计算时间起点认定错误。2017年1月9日《工程付款及后续安排备忘录》约定了支付工程价款的时间段，并约定任一期延期支付的，甲方应按延期支付款向乙方支付银行同期贷款利息4倍违约金。一审法院认为2017年4月30日《工程款交付及先行结算备忘录》（第三条）直接约定“双方确认结算总额后，及时筹集资金向乙方支付剩余欠款”，变更了2017年1月9日《工程付款及后续安排备忘录》（第一条第1款）对于支付时间点的约定，因此，上述关于支付时间点的约定，不作为支付违约金的依据。支付违约金的时间点应该是“结算”时间：2018年3月28日。一审法院对于结算前“进度款”的约定，与结算后“剩余工程款”的约定，没有作出区分。2017年1月9日《工程付款及后续安排备忘录》约定的共计7000万元的支付属于进度款，而该备忘录第2款也将“结算后剩余款支付”与第1款进度款并列，说明进度款的支付与结算后款项支付是并列的。2017年4月30日《工程款交付及先行结算备忘录》（第三条）直接约定“双方确认结算总额后，及时筹集资金向乙方支付剩余欠款”，并不具有取代上述2017年1月9日《工程付款及后续安排备忘录》约定的共计7000万元的支付属于进度款支付违约的效力，该备忘录（第三条）直接约定“双方确认结算总额后，及时筹集资金向乙方支付剩余欠款”仅是对于结算后应及时支付剩余款项的再次宣告，并不免除结算前应承担的支付进度款义务。

黄山名人公司答辩称：2017年9月，黄山名人公司与江苏苏兴公司签署了有效的工程付款备忘录，该备忘录一揽子解决了双方欠付工程款的问题，并没有违约金条款，且约定“本备忘录与双方之前签订的合同有不一致的，以本备忘录的约定为准。”在签订该备忘录时剩余欠付工程款是4000余万元，在备忘录签署后，黄山名人公司还支付了2000万元，本案起诉开庭时江苏苏兴公司未获得的工程款仅剩余2000万余元，故不同意江苏苏兴公司关于违约金的主张及其计算方式、计算基准。另外，工程款付款备忘录明确约定了江苏苏兴公司要先开发票，且应该按时完工并交付竣工资料，基于该两个条款，江苏苏兴公司没有履行在先的义务，黄山名人公司不存在违约行为。

黄山名人公司上诉请求：1、请求依法撤销安徽省高级人民法院（2018）皖民初48号民事判决；请求依法裁定发回重审或依法改判驳回江苏苏兴公司对黄山名人公司的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由江苏苏兴公司承担。事实和理由：（一）一审判决在黄山名人公司明确表示不同意的情形下，仍准许江苏苏兴公司在法庭辩论终结后提出的增加诉讼请求以及在举证期限届满后提出的变更诉讼请求的申请，显然违反法定程序，依法应予纠正。1、依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，江苏苏兴公司增加诉讼请求应在法庭辩论终结前提出，变更诉讼请求应在举证期限届满前提出。2、一审法院对江苏苏兴公司变更后的诉讼请求没有开庭审理，仅组织了一次谈话，且谈话过程中没有谈到对变更后的诉讼请求进行辩论、双方有权进行举证的内容，没有给黄山名人公司辩论和举证的程序，剥夺了黄山名人公司的辩论权。3、一审马圣菊律师在江苏苏兴公司变更诉讼请求后出现代理两方被告的情形，在有利益冲突的状况下一审法院未查清马圣菊律师代理的是哪个被告的发言，均认为是黄山名人公司做出的意见。黄山名人公司另一位委托诉讼代理人袁晖，其发表的意见与马圣菊律师完全不一致，但判决未提到袁晖律师的代理意见，变相剥夺了黄山名人公司的辩论权。4、黄山名人公司认为当法定代表人的意见明显违背忠实义务，且与公司盖章的意见不一致时，应当审慎审查公司的利益，不应当作出不利于损害公司利益的采纳。一审中黄山名人公司有多份文件递交，否认了法定代表人周开寿不利于公司的陈述和意见的。黄山名人公司的法定代表人周开寿与三亚金中海公司有实际利害关系，一审采纳周开寿违背忠实义务的个人陈述和马圣菊律师的意见所作判决存在错误，应予以纠正。（二）本案工程依法系必须进行招标的项目，但江苏苏兴公司与黄山名人公司于招标前即就工程价款、工期、付款节点等实质性内容签订协议，显然中标无效，双方签订的建设工程施工合同依法亦属无效。（三）本案工程款付款条件并未成就，案涉施工合同无效，案涉部分工程未完工且大部分工程未经竣工验收，在不确定案涉工程质量是否合格以及是否需修复的前提下，现江苏苏兴公司要求支付全部工程款缺乏法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，在建设工程施工合同无效的情形下，江苏苏兴公司作为承包人要求黄山名人公司支付工程价款的前提应是工程经竣工验收合格，但实际情况是案涉工程部分尚未完工，大部分未经竣工验收，不确定案涉工程质量是否合格以及是否需返工修复，故江苏苏兴公司要求支付全部工程款缺乏法律依据。2、即便江苏苏兴公司可以主张支付全部工程款，一审判决未对江苏苏兴公司主张的工程款数额进行审查。经黄山名人公司核对，确认截至目前江苏苏兴公司收到的以现金形式支付的工程款共计人民币250459402.83元，以黄山名人公司名下金龙岛项目房屋作价抵偿形式支付的工程款共计人民币68996396元，以黄山名人公司垫付建安费形式支付的工程款共计人民币420000元，另需扣除的质保金为人民币20850641.8元。3、关于三亚金中海公司《工程款抵扣楼款协议书》履行和有效问题，江苏苏兴公司认可其收到了房屋，即已经完成交付，且从协议的内容上看，签约及发生法律效力，以物抵债合同是一个独立的合同，是产生一个新的房屋买卖合同法律关系而消灭掉工程款付款法律关系，该抵扣款协议中没有任何关于如果房屋无法过户还要继续履行支付工程款方面的约定，相反，多次强调该协议是一个诺成性合同，签约即视为抵款完成，视为产权归江苏苏兴公司，事实上江苏苏兴公司也处分了房屋。三亚限购政策，江苏苏兴公司一直未提供证据证实，即便依据江苏苏兴公司与黄山名人公司于2017年9月28日所确定的结算金额认定工程造价为人民币428212835.74元，黄山名人公司需向江苏苏兴公司支付的工程价款需扣除三亚金中海公司应偿付的66960000元，即为361252835.74元。综合上述黄山名人公司需扣除的质保金及已付款项，仍需支付人民币20526395.11元。（四）案涉施工合同无效，案涉部分工程未完工且大部分工程未经竣工验收，案涉工程质量是否合格并不确定，即便江苏苏兴公司有权主张支付工程款，依法不应再享有建设工程价款优先受偿权。

江苏苏兴公司辩称：（一）一审判决准许江苏苏兴公司变更诉讼请求，不存在违反法定程序的情形，黄山名人公司上诉称一审程序违法不能成立。首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》已经废除了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中就当事人增加变更诉讼请求、提起反诉应当在举证期限届满前提出的规定。《民事诉讼法司法解释》第二百三十二条并没有禁止性规定。其次，在江苏苏兴公司增加、变更诉讼请求后，法院充分征求了黄山名人公司的意见，并未影响黄山名人公司的辩论、举证等相关权利，一审中马圣菊律师和袁晖律师对增加、变更诉讼请求表达了不同的意见，袁晖律师在程序上、实体上均提出了意见。对出现两位代理人意见不一致的情况，法院充分征求了黄山名人公司的意见。根据公司法的规定，公司的法定代表人是公司唯一的对外意思表达机关，不管公司内部存在何等纠纷，对外为了维护交易秩序，诉讼中为了维护诉讼秩序的严肃性，公司法定代表人的意思表示可充分代表公司的意思。另外，黄山名人公司法定代表人周开寿的行为并未损害黄山名人公司的利益，本案中涉案工程款的付款义务人是黄山名人公司，以三亚金中海公司部分房屋来抵扣应付给江苏苏兴公司的工程款恰恰是因为周开寿与三亚金中海公司存在关联关系，是黄山名人公司的受益行为。（二）黄山名人公司上诉称涉案合同无效，付款条件未成就，没有事实和法律依据。1、根据国家发展和改革委员会发布的[2018]16号令及国务院下发的国函[2018]56号令，涉案的项目、民营投资的商品房项目不再属于必须招标的项目，涉案工程采取邀标的程序显然属于当事人的自主选择，不存在合同违法。2、即便涉案合同无效，也不影响一审判决。一审判决确定的工程价款及违约金均是根据双方达成的结算协议确定的，且结算协议经过双方认真对账，长达半年之久才达成的，一审法院采纳结算协议与合同是否有效无必然联系。违约金是在双方达成结算后对结算付款的约定，是结算条款，独立于工程施工合同。3、双方对涉案项目的交付、结算均达成了一致协议，根据协议约定付款条件完全成就，且本案纠纷发生的两年时间里，黄山名人公司从未对工程质量提出问题。4、对涉案结算金额、已付款在一审中黄山名人公司的两位委托诉讼代理人均未提出异议。5、涉案工程已经交付，且黄山名人公司一直未对涉案工程质量提出异议，江苏苏兴公司有权享有工程价款优先受偿权。综上，请求依法驳回黄山名人公司的上诉。

江苏苏兴公司向一审法院起诉请求：1、判令黄山名人公司支付工程款102841033.76元、逾期付款违约金28013481.19元（以《工程付款及后续安排备忘录》中约定的付款时间节点及4倍同期银行贷款利率作为计付标准）、工期延误损失12162120元；2、确认江苏苏兴公司对案涉工程折价或者拍卖的价款在102841033.76元内享有建设工程价款优先受偿权；3、三亚金中海公司在用于抵扣工程款的房屋范围内承担连带责任；4、本案诉讼费用（含财产保全费、担保保险费）由黄山名人公司与三亚金中海公司承担。庭审结束后，江苏苏兴公司向一审法院提出变更和放弃诉讼请求申请，1、放弃原诉讼请求中要求三亚金中海公司支付工程款及诉讼费的内容；2、将原诉讼请求中要求黄山名人公司支付的欠付工程款数额由102841033.76元变更为132869356.26元；3、将原诉讼请求中建设工程价款优先受偿权的范围由102841033.76元变更为132869356.26元。

一审法院认定事实：黄山名人公司（甲方）与江苏苏兴公司（乙方）签订《协议》，约定：双方就金龙岛项目1号楼、2号楼、3号楼和别墅的建设施工达成协议如下：甲方通过对乙方资质、信用等的综合评估，决定在同等条件下优先将金龙岛项目的1号楼、2号楼、3号楼和别墅的建设施工发包给乙方，乙方需于本协议签订之日起一周内支付保证金1000万元，2013年底退还保证金500万元，其余部分待竣工验收合格后一周内返还。发包人有权将以下项目单独拿出分包，承包人可以参与该部分的投标，但不承诺一定交由承包人施工:门窗（铝合金窗、幕墙、防火门）、消防安装工程（含设备及辅材）、智能化系统、电梯工程、外装饰（石材）、室内装饰部分、空调设备及安装。二、合同价款。1、合同暂定价1亿元人民币，实行总价包干，在双方认可的预算报价的基础上高层下浮7%，别墅不下浮，下浮后的预算总价为最终确定的合同总价。经甲乙双方或委托的造价咨询公司就深圳东南大学设计院提供的1-3号楼和别墅施工图纸（双方确认移交的图纸资料）审核的预算进行包干，同时调整合同总价及付款金额。预算外设计及签证需经承包人现场工程师、造价员及工程负责人同时签字确认，并加盖发包人项目章才能计入工程决算内，否则不予认可（有效签字人由甲方向乙方出具确认书）。2、具体人工工资、取费费率及税金等相关取费标准按黄山市相关规定执行，没有当地规定的，按安徽省规定执行。四、付款。进度款按节点支付。乙方必须根据甲方的施工进度要求组织施工，具体付款方式：1、乙方完成一层主体结构，经过验收合格后十个工作日内支付该栋合同工程的20%；2、乙方完成第六层主体结构，经过验收合格后十个工作日内甲方支付该栋工程款的10%；3、乙方完成第十一层主体结构的，经过验收合格后十个工作日内甲方支付该栋工程款的10%；4、乙方完成主体结构封顶，经过验收合格后十个工作日内，甲方支付至该栋总工程款的50%；5、乙方外脚手架落架后十个工作日内，甲方支付至该栋总工程款的65%;6、工程完成竣工验收后，自验收合格之日起十个工作日内甲方支付至建设楼层总工程款的80%；7、决算审计结束后六个月内支付至最终决算审定价的95%，余款5%作为质保金。五、违约条款。如一方违约，违约方需向另一方支付违约金1000万元。六、其他。1、双方尽快办理建设工程招投标手续和其他工作，并签署《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》条款与本协议不一致的以本协议为准，本协议没有约定的以《建设工程施工合同》为准。该《协议》由双方签字并加盖公章，但并未署名签订日期（江苏苏兴公司称该协议于2013年签订，黄山名人公司对江苏苏兴公司所称的签订时间未提出异议）。

2014年5月5日、2014年8月5日、2015年4月21日，黄山名人公司（发包人）与江苏苏兴公司（承包人）分别签订了三份《安徽省建设工程标准施工合同》，黄山名人公司将其开发的位于黄山市黄山区金龙岛的黄山金龙岛项目中的3号楼及一二期别墅、黄山金龙岛项目的1号楼、黄山金龙岛项目的2号楼，分别发包给江苏苏兴公司施工承建。2014年5月5日的《安徽省建设工程标准施工合同》第一部分（协议书）第三条约定，承包人根据发包人指令的开工日期进场施工，3号楼主体结构6月份封顶，一二期别墅主体结构及砌体粉刷5月份完工，其余完工日期为2014年12月30日；第一部分（协议书）第五条约定，按施工蓝图和2014年5月4日前的签证，总价包干若有调整详见调价条款，本合同价款已考虑3#楼的5%下浮，3号楼及一二期别墅的土建和安装的合同价共计为159179614.37元。2014年8月5日的《安徽省建设工程标准施工合同》第一部分（协议书）第三条约定，承包人根据发包人指令的开工日期进场施工，2014年7月10日前一层结构施工完成，2014年8月31日前六层结构施工完成，2014年10月31日前十一层结构施工完成，2015年4月30日斜面结构施工完成，2015年6月30日前主体结构完成验收并达到合格标准，2015年10月31日前落脚手架；第一部分（协议书）第五条约定，按施工蓝图和2014年5月4日前的签证，总价包干若有调整详见调价条款，本合同价款已考虑1#楼5%下浮，1#楼的土建及安装的合同价共计为113489025.27元。2015年4月21日的《安徽省建设工程标准施工合同》第一部分（协议书）第三条约定，承包人根据发包人指令的开工日期进场施工，2#楼的1-5层主体结构施工的时间为2015年5月1日（开始）-2015年6月20日（完成），2#楼的6-11层主体结构施工的时间为2015年6月21日（开始）-2015年7月30日（完成），2#楼的12-屋面主体结构施工的时间为2015年8月1日（开始）-2015年9月30日（完成）；第一部分（协议书）第四条约定，本合同价款已考虑2#楼的5%下浮，2#楼的土建及安装的合同价共计为116438320.76元。

2014年5月5日、2014年8月5日、2015年4月21日的三份《安徽省建设工程标准施工合同》中的下述内容完全一致：第二部分（通用条款）第59条（缺陷责任与质量保修）约定，缺陷责任期自实际竣工之日起计算，缺陷责任期最长不超过2年；第三部分（专用条款）第59条（缺陷责任与质量保修）约定，缺陷责任期的规定执行通用条款；第三部分（专用条款）第82条（竣工结算和结算款）约定，决算审计结束后六个月内支付至最终审定价的95%，质量保证金为合同价的5%，验收合格维护保修期满后如无质量问题，无息支付；合同附件三（工程质量保修书）约定，质量保修期从合同工程实际竣工之日起算，地基基础工程、主体结构工程的质量保修期为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程的质量保修期限为5年，电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程的质量保修期限为2年，供热、供冷系统工程的质量保修期为2个采暖期、供暖期，装饰装修工程的质量保修期为2年。

2014年12月17日，黄山名人公司与江苏苏兴公司签订《施工合同》约定：工程名称为太平湖金龙岛公寓C/C2/D户型样板房室内装饰工程；承包范围为，三套样板房室内装饰（含硬装、电气、空调、热水器、含洁具及洁具五金安装，不包含提供主材），含设备、电话、电视、网络系统；不含窗户及入户门，不含软装及活动家私；暂定2014年12月18日（以具备开工条件为准），竣工日期为2015年2月1日，总日历天数为45天；合同暂定总价为388660元。

2015年4月21日，黄山名人公司与江苏苏兴公司签订《金龙岛项目施工合同补充协议》，该协议载明：“双方就金龙岛1—3号楼及一二期别墅工程先后签署了《金龙岛3#楼、一二期别墅施工合同》《金龙岛1#楼施工合同》《金龙岛2#楼施工合同》。前述施工合同简称原合同。鉴于目前项目的进度问题，就后期项目施工推进情况，双方经过友好协商在原合同基础上达成以下补充协议：……二、计划合同工期：双方就施工工期作出以下调整：1#楼于2015年8月20日完成落架；2#楼于2015年9月30日封顶；3#楼于2015年7月30日全部完工；新开工别墅暂定于2015年5月20日开工，于2015年­_月_日封顶……三、本合同价款：1、合同价款：（1）3#楼和一二期别墅合同造价调整为140687217元（备注：以上造价包含的内容及范围详见原合同，具体见三方签字确认的工程量清单计价书；3#楼土建及安装已下浮5%，一期、二期别墅土建及安装不下浮）。（2）1#楼原合同造价调整为99849377.17元（备注：以上造价包含的内容及范围详见原合同，具体见三方签字确认的工程量清单计价书）。（3）2#楼合同造价为116438320.76元（备注：以上造价包含的内容及范围详见原合同，具体见三方签字确认的工程量清单计价书）。（4）暂定新开工22栋酒店别墅合同含税总价款为_元，具体以双方确认的工程预算书为准；施工蓝图出全后，30天内江苏苏兴公司向黄山名人公司报送工程预算书，并于30天内核对完毕。2、工程价款的确定：按原合同约定的计价原则计算，1#-3#楼的合同外增加项目（原分包工程、室外工程及设计变更、工程签证等）结算时遵循原合同条款同比例优惠、让利，一期、二期别墅部分不下浮……”

2015年5月5日，黄山名人公司与江苏苏兴公司签订一份《建设工程施工合同》约定，工程名称为金龙岛3#楼铝合金门窗、幕墙工程，开工日期为2014年10月25日，竣工日期为2015年1月23日，总日历工期天数为90天，合同价款618万元（含总包配合、窗框封堵、管理费、检测费及税金等所有费用），本合同为包干价格，除因设计变更之外其他原因一律不调整单价。

2015年5月8日，黄山名人公司（发包人）与江苏苏兴公司（承包人）签订《黄山金龙岛1#楼屋顶塔帽装饰金属瓦工程材料供应及安装合同》，约定：工程名称为黄山市金龙岛屋顶装饰金属瓦工程，工程承包范围及特征为1#楼屋顶塔帽装饰金属瓦屋面工程的材料供应、加工、安装、保修等，本工程采用固定综合单价方式确定单价，固定综合单价为1200元/㎡,暂定合同总价为516000元；暂定屋面面积为430㎡，最终以实际工程量为准；开工工期按黄山名人公司通知，合同工程总日历天数为30天；本工程完工验收合格并完成结算后一周内黄山名人公司向江苏苏兴公司支付至审定结算价款的95%，结算总价款5%作为质量保修金，保修期限二年期，在保修期满后无质量问题(非江苏苏兴公司原因除外)，10个工作日内黄山名人公司一次性付清江苏苏兴公司保修金（无息）。

2015年11月25日，黄山名人公司与江苏苏兴公司在《金龙岛项目1#、3#楼及一期、二期别墅合同外项目预算汇总表》上签字盖章，共同确认合同外总造价为41481676.02元。

2016年10月8日，黄山名人公司与江苏苏兴公司签订《太平湖金龙岛项目施工合同补充协议三》，主要内容为：双方就金龙岛1-3号楼及一二期别墅工程施工先后签署了《金龙岛3#楼、一二期别墅施工合同》。前述施工合同简称原合同。鉴于目前项目的施工内容问题，就增加合同施工内容而增加的合同造价，双方经过友好协商在原合同基础上达成以下补充协议：1、合同价款。（1）合同外增加项目预算造价清单如下：2#楼铝合金门窗、幕墙（3455318元），2#楼外墙涂料（3804790.71元）、2#楼外墙GRC线条（333535.50元）、2#楼屋面金属瓦（492000元）、会所周边管网（949229.37元）、场内规划室外道路（204345701元）、1#楼弱电桥架（479482.99元）、1#楼同层排水（167280.75元）、2#楼同层排水（60901.65元）、1#楼电气防火封堵（97387.88元）、3#楼电气防火封堵（136133.26元）、3#楼给水管道保温（31670.15元）、3#楼电缆穿梁钻孔（100624元）、3#楼弱电桥架（641254.45元）、3#楼强电箱（935504.90元），增加合同外造价共计为13728570.62元。2、工程价款的确定：双方按合同约定定额套价及市场询价定价，以上各分项工程采用固定综合单价，工程量按实结算。四、进度款的支付及支付比例：工程款支付均按原合同约定的进度款支付条款履行。五、其他均按原合同执行。六、本协议与原合同有同等法律效力，与原合同不一致处，以本协议为准。2016年10月14日，黄山名人公司与江苏苏兴公司在《金龙岛2#楼、会所消防及周边管网、场内规划道路合同外项目预算汇总表》上签字盖章，共同确认合同外总造价为13728570.62元。

2016年12月1日，黄山名人公司、江苏苏兴公司、三亚金中海公司签订《工程款抵扣楼款协议书》，主要内容为：鉴于黄山名人公司与江苏苏兴公司签署了黄山金龙半岛的1-3号楼及别墅工程的《建设工程施工合同》一批，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规之规定，经黄山名人公司、江苏苏兴公司、三亚金中海公司协商一致，就三亚金中海公司以权属房产代黄山名人公司等价冲抵相应工程款给江苏苏兴公司等事项，达成一致意见签订本协议，以资黄山名人公司、江苏苏兴公司、三亚金中海公司共同遵守。1、江苏苏兴公司认购三亚金中海公司开发并拥有完整产权的房产（房产明细见附件），购房款协议总额为6696万元，江苏苏兴公司应付三亚金中海公司上述购房款用黄山名人公司须支付给江苏苏兴公司的黄山金龙岛的1-3楼及别墅工程结算尾款抵扣。上述工程款冲抵楼价总额后，视同江苏苏兴公司已全额支付楼价款，江苏苏兴公司无须另行支付楼价款，上述房产即刻归江苏苏兴公司所有并由江苏苏兴公司处理，黄山名人公司亦无须支付前述施工合同工程的相应工程款，上述以房抵款业务不影响黄山名人公司、江苏苏兴公司双方工程进度款的支付。三亚金中海公司保证，黄山名人公司与三亚金中海公司的法律及债权债务关系与江苏苏兴公司无关，不影响江苏苏兴公司对上述房产的所有权及处置权。2、三亚金中海公司根据江苏苏兴公司的委托，负责协助江苏苏兴公司将上述房产办理至江苏苏兴公司指定的客户名下，房屋买卖合同由三亚金中海公司直接与江苏苏兴公司指定的客户签订，购房发票由三亚金中海公司直接开具给江苏苏兴公司指定的客户。3、江苏苏兴公司指定产权持有人按照《三亚市商品房买卖合同》约定的交付时间办理收楼手续，并支付按照《三亚市商品房买卖合同》中约定的由买受人支付的税、费及物业管理费等费用。4、本协议自双方签订之日起生效，本协议一式六份，三方各执二份，具有同等法律效力。以前签署的相关抵房协议与本协议有冲突的，以本协议为准。

2017年9月20日，黄山名人公司与江苏苏兴公司签订《工程款抵扣购房款协议二》，主要内容为：……江苏苏兴公司欲购买黄山名人公司开发的部分商品房，以满足内部员工的需要。双方均同意，黄山名人公司应向江苏苏兴公司支付的部分工程款直接抵扣，作为江苏苏兴公司向黄山名人公司支付的等额购房款，黄山名人公司应付给江苏苏兴公司的工程款在同等金额内视为支付完毕……现双方剩余工程款和购房款的支付与履行等相关事宜，签订如下协议：一、江苏苏兴公司购买黄山名人公司开发的金龙岛项目房屋共计68套房（具体房源见附件二），江苏苏兴公司应向黄山名人公司支付购房款总计68996390元……二、江苏苏兴公司或江苏苏兴公司指定的第三人应于本协议签订之日起_日内与黄山名人公司签署《商品房买卖合同》及相关文件。如是第三人与黄山名人公司签订《商品房买卖合同》，江苏苏兴公司与第三人之间的债权债务由其双方自行结算，与黄山名人公司无关。黄山名人公司仅同意在满足约定条件时向江苏苏兴公司或江苏苏兴公司指定的第三人开具相应的商品房销售票据，为指定的购房人办理过户登记手续，保证购房人取得合法、完整的产权……五、黄山名人公司应本着诚信原则积极配合江苏苏兴公司或第三人办理所购房屋的买卖、备案及过户手续，因黄山名人公司原因导致房屋无法过户情形的，江苏苏兴公司或第三人有权要求黄山名人公司继续承担清偿工程价款的义务。

2017年1月19日，黄山名人公司与江苏苏兴公司签订《工程交付及后续安排备忘录》，主要内容为：江苏苏兴公司承建黄山名人公司黄山金龙岛项目主体及部分配套工程合同（简称“施工合同”）总价款为413973821.57元，现除少量收尾工程因黄山名人公司原因尚未完工外，整体工程已基本完工。一、今考虑双方资金情况，经双方协商，就未付工程款支付约定如下：1、2017年1月26日前支付3000万元，2017年3月30日前支付2000万元，2017年6月30日前支付2000万元，预留保修金余款后2017年8月底之前结算付清。2、对于江苏苏兴公司尚未完工的收尾工程，江苏苏兴公司应在2017年5月31日之前按时按质完工且将竣工资料移交给黄山名人公司。黄山名人公司应保证甲供材料及时到位、电梯开通以及履行其他辅助义务，因黄山名人公司原因造成收尾工程无法施工的，工期顺延，但不影响黄山名人公司仍按照上述预定竣工时间为江苏苏兴公司办理结算，并依据结算向江苏苏兴公司支付剩余工程款，江苏苏兴公司收到款项后应继续完成收尾工程。3、上述任一期延期支付的，江苏苏兴公司有权停止施工，并向黄山名人公司索赔工期延误造成的损失。4、上述任一期延期支付的，黄山名人公司应按延期支付款向江苏苏兴公司支付银行同期贷款利息4倍的违约金。5、为了表示对黄山名人公司工作的支持，如果黄山名人公司对于本条第1项约定的工程款按期支付，江苏苏兴公司放弃对本协议签订之前黄山名人公司延期付款导致的损失（包括工期延误）索赔，如果黄山名人公司仍不能按照本协议约定付款，则江苏苏兴公司有权恢复要求黄山名人公司对于本协议签订之前的已发生延期付款比照本协议约定承担违约责任。6、黄山名人公司确保2017年3月底前，将三亚金中海蓝钻的房屋产权办理至江苏苏兴公司指定产权人名下，反之江苏苏兴公司有权就该部分所涉款项按照本条第5项约定要求黄山名人公司承担违约金。三、本备忘录与双方之前签订合同及协议有不一致的，以本备忘录的约定为准。关于施工合同的其他约定，仍按照施工合同的约定执行。

2017年4月30日，黄山名人公司与江苏苏兴公司签订《工程交付及先行结算备忘录》，主要内容为：关于江苏苏兴公司承建的黄山名人公司的黄山金龙岛项目主体及部分配套工程的工程进度款及付款问题，双方于2017年1月9日签署《工程付款及后续安排备忘录》，但因黄山名人公司原因等问题未能按照备忘录约定落实，导致工程不能按期完工并办理竣工结算，现经双方沟通协调，本着互谅精神，签订本备忘录。一、双方确认如下事实：1、5#-44#别墅楼属于江苏苏兴公司施工合同范围内的工程，已经全部施工完成，并于2015年4月16日竣工验收。2、3#楼属于江苏苏兴公司施工合同范围内的工程已经全部施工完成，并于2016年11月18日完成竣工验收。3、1#楼除阳台铝合金推拉门窗（正在施工中）、配电箱、桥架、电缆等之外，其他属于江苏苏兴公司合同范围内的工程已经全部施工完成，并于2016年8月21日完成节能专项验收。4、2#楼除玻璃（正在施工中）、地下室砌体、地坪以及水电的桥架、电缆、配电箱等之外，其他属于江苏苏兴公司施工合同范围内的工程已经全部施工完成。5、金龙会所周边的室外管网及化粪池，已经全部施工完毕，并于2014年6月投入使用。6、1#-3#、5#-44#别墅楼和会所周边道路路基已经全部施工完成（路侧石和沥青非江苏苏兴公司施工范围）。二、黄山名人公司认可上述第一条确认的江苏苏兴公司施工工程按现状接收，江苏苏兴公司承诺按照合同约定承担后续维修保养责任；对于未完成合同范围内的工程继续完工，黄山名人公司承诺落实甲供材及电梯开通等配合工作；对于江苏苏兴公司承包范围之外由黄山名人公司指定分包的工程，江苏苏兴公司继续做好总包管理工作，配合黄山名人公司办理后续各项竣工备案手续。三、黄山名人公司同意与江苏苏兴公司先行办理竣工结算，并在双方确认结算总额后，及时筹集资金向江苏苏兴公司支付剩余欠款。四、本备忘录与双方之前签订合同、补充协议、备忘录及其他法律文件有不一致的，以本备忘录的约定为准。关于施工合同的其他约定，仍按照施工合同的约定执行。

2017年9月28日《太平湖金龙岛项目决算审核表》载明：江苏苏兴公司施工的金龙岛项目的1#-3#楼及一、二期别墅土建、安装等工程的送审价格为448334880.56元，审定价格为428212835.74元，核减20122044.82元；本工程根据合同、图纸及现场工程师、监理提供的资料结算，施工用水电费暂未扣除，工程质保金（结算价款的5%）暂未扣除。该审核表的建设单位负责人处有黄山名人公司的法定代表人周开寿签字并加盖黄山名人公司的公章，施工单位负责人处有王叶青签字并加盖江苏苏兴公司的公章。

江苏苏兴公司与黄山名人公司共同确认：黄山名人公司直接通过转账支付工程款245459402.83元（经审查，最后一笔款项支付时间为2018年2月）；黄山名人公司代付建安措施费42万元。

2019年4月1日，黄山名人公司的法定代表人周开寿向本院明确表示：当该公司的二位特别授权委托代理人的意见不一致时，以马圣菊的代理意见为准。

另查明，江苏苏兴公司提起本案诉讼后，向一审法院提出财产保全申请，该院依法作出（2018）皖民初48号民事裁定，查封了黄山名人公司名下的部分财产及三亚金中海公司名下的金中海蓝·钻项目的部分房产。诉讼过程中，江苏苏兴公司向该院提出申请，要求解除对三亚金中海公司名下的金中海·蓝钻项目房产的查封。该院依法作出（2018）皖民初48号之一民事裁定，解除了对三亚金中海公司名下的金中海·蓝钻项目房产的查封。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是，1、黄山名人公司欠付江苏苏兴公司的工程款数额是多少；2、黄山名人公司应否支付江苏苏兴公司逾期付款违约金及工期延误损失，如应支付，其数额是多少；3、江苏苏兴公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。

一审法院对江苏苏兴公司变更和放弃诉讼请求的申请是否应予准许进行了评判。庭审后，江苏苏兴公司向该院提出变更和放弃诉讼请求的申请，要求将其主张的欠付工程款数额由102841033.76元变更为132869356.26元，将建设工程价款优先受偿权范围由102841033.76元变更为132869356.26元，放弃要求三亚金中海公司承担支付责任的诉讼请求。虽黄山名人公司的二位委托诉讼代理人对江苏苏兴公司的变更和放弃诉讼请求的申请意见不统一，但鉴于黄山名人公司的法定代表人亦同意江苏苏兴公司的变更和放弃诉讼请求的申请，应视为黄山名人公司同意江苏苏兴公司变更和放弃诉讼请求的申请。虽依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十二条的规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，江苏苏兴公司要求增加诉讼请求数额，应在法庭辩论终结前提出，但鉴于黄山名人公司及三亚金中海公司均同意江苏苏兴公司变更和放弃诉讼请求的申请，故一审法院对江苏苏兴公司的变更和放弃诉讼请求的申请予以准许。因江苏苏兴公司已放弃对三亚金中海公司的诉讼请求，一审法院对三亚金中海公司的支付责任问题不再予以审查。

一审法院认为，关于黄山名人公司欠付工程款的数额是多少的问题。江苏苏兴公司与黄山名人公司通过签订《协议》《安徽省建设工程标准施工合同》《金龙岛项目施工合同补充协议》《太平湖金龙岛项目施工合同补充协议三》《黄山金龙岛1#楼屋顶塔帽装饰金属瓦工程材料供应及安装合同》等一系列施工合同，黄山名人公司将其开发的黄山金龙岛项目的土建、安装工程发包给江苏苏兴公司施工建设，上述一系列合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，在黄山名人公司已实际接收使用案涉工程的情形下，黄山名人公司应按约支付工程价款。为了计算出黄山名人公司的欠付工程款数额，必须先确定案涉工程总造价、江苏苏兴公司应得工程价款、黄山名人公司已付工程价款。1、关于案涉工程总造价。太平湖金龙岛项目决算审核表载明案涉工程总造价为428212835.74元，江苏苏兴公司与黄山名人公司在该决算审核表上签字盖章（黄山名人公司的法定代表人周开寿在该表上签字），对案涉工程总造价的数额予以确认，一审据此认定案涉工程总造价为428212835.74元。2、关于江苏苏兴公司应得工程价款数额。依照江苏苏兴公司与黄山名人公司所签订施工合同的约定，黄山名人公司应于决算审计后六个月内支付至最终决算审定价的95%，余款5%作为质保金。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程施工合同约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”；第八条规定“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起。……”。案涉三份《安徽省建设工程标准施工合同》均在第三部分（专用条款）第59条约定，缺陷责任期的规定执行通用条款；而案涉三份《安徽省建设工程标准施工合同》第二部分（通用条款）第59条均约定，缺陷责任期自实际竣工之日起计算，缺陷责任期最长不超过2年。从双方于2017年4月30日签订的《工程交付及先行结算备忘录》载明的内容看，双方对大部分单体工程已竣工验收的事实予以确认，对于少量工程虽未全部完工，但黄山名人公司亦同意于该日对全部工程按现状接收，且直至一审法院作出判决之日近二年的时间里，黄山名人公司亦未对江苏苏兴公司已交付的案涉工程质量提出异议，故，综合本案实际情况，一审法院认为，2017年4月30日应视为案涉全部工程的竣工验收合格之日。因双方约定的缺陷责任期最长为2年，故案涉工程的质保金应于2019年4月30日予以全部返还。至一审法院作出判决之日，案涉工程质保金21410641.79元（428212835.74元×5%）的返还期限尚未届至，待返还期限届满时，可由江苏苏兴公司另行主张。故江苏苏兴公司的应得工程价款为406802193.95元（428212835.74元-428212835.74元×5%）。3、关于黄山名人公司的已付工程款数额是多少的问题。（1）江苏苏兴公司直接支付的工程款数额。江苏苏兴公司与黄山名人公司一致认可，黄山名人公司通过银行转账直接支付工程款245459402.83元，一审法院对此数额予以确认。（2）以房款抵付工程款的数额。黄山名人公司与江苏苏兴公司签订的《工程款抵扣购房款协议二》约定，以黄山名人公司开发的金龙岛项目的68套房产抵扣黄山名人公司的应付工程款68996390元。江苏苏兴公司称，黄山名人公司并未完全履行该协议，仅过户5套、完成抵房备案手续24套，该29套房屋价款31120125.4元应计入已付工程款，但其余房屋均未办理备案手续及交付，这部分房屋对应的价款不应计入已付工程款。黄山名人公司虽对江苏苏兴公司述称的该协议履行情况及房屋价款无异议，但认为协议约定的抵房款68996390元应全部计入已付工程款。经查，《工程款抵扣购房款协议二》第五条约定，因黄山名人公司原因导致房屋出现无法过户情形的，江苏苏兴公司有权要求黄山名人公司继续承担清偿工程价款的义务。该协议在性质上属于新债清偿协议，原有欠付工程款债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态。在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。黄山名人公司仅凭双方签订《工程款抵扣购房款协议二》的事实，尚不足以认定该协议约定的房屋抵扣工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据协议书的实际履行情况加以判定。《工程款抵扣购房款协议二》自2017年9月20日签订至今，黄山名人公司未在合理期限内履行协议书中剩余房屋的过户登记及交付义务，亦未抗辩是因江苏苏兴公司的原因所致，且未对剩余房屋的过户登记及交付提供担保，故应认定黄山名人公司仅实际以协议约定的部分房屋抵扣工程款31120125.4元，黄山名人公司要求将协议约定的全部抵房款68996390元计入已付工程款的主张，依据不足，一审法院不予支持。黄山名人公司、江苏苏兴公司、三亚金中海公司签订的《工程款抵扣楼款协议书》约定，以三亚金中海公司开发的金中海蓝钻项目的部分房产抵扣黄山名人公司的应付工程款6696万元。江苏苏兴公司称，至今仅有3套房屋（价款合计6903355元）完成交付并办理过户登记手续，其余房屋均未完成备案及过户登记，黄山名人公司与三亚金中海公司对江苏苏兴公司所称的协议履行情况及房屋价款均无异议。现江苏苏兴公司主张除已过户的3套房屋外，协议其余部分予以解除而不再履行。三亚金中海公司同意江苏苏兴公司的意见；虽黄山名人公司的二位特别授权委托代理人的意见不一，但因该公司的法定代表人明确表示当二位代理人的意见不一致时，以代理人马圣菊的意见为准，而该代理人同意江苏苏兴公司的意见。故，一审法院认定黄山名人公司亦同意江苏苏兴公司的意见。即除已过户的3套房屋外，《工程款抵扣楼款协议书》的其他部分予以解除而不再履行，三方对此达成合意。故，一审法院认定三亚金中海公司名下的金中海蓝钻项目抵扣工程款的数额为6903355元。因此，黄山名人公司以房款冲抵工程款的金额为38023480.4元（6903355元+31120125.4元）。（3）黄山名人公司的代付款项数额。黄山名人公司称其代付建安措施费420000元，对此江苏苏兴公司予以认可，该420000元应计入黄山名人公司已付工程款。对于黄山名人公司的代付水电费，因黄山名人公司未能举证证明代付水电费的数额为多少，其应承担举证不能的不利后果，对于该代付费用，一审法院不予支持。故，黄山名人公司的已付工程款共计为283902883.23元（245459402.83元+38023480.4元+420000元）。综上，黄山名人公司欠付江苏苏兴公司的工程款为122899310.72元（406802193.95元-283902883.23元）。

关于江苏苏兴公司主张的逾期付款违约金及工期延误损失问题。1、关于逾期付款违约金问题。江苏苏兴公司与黄山名人公司虽于2017年1月9日签订的《工程付款及后续安排备忘录》中对剩余未付款项的按期分批支付时间进行了约定，但双方于2017年4月30日签订的《工程交付及先行结算备忘录》变更了《工程付款及后续安排备忘录》中关于工程款项支付时间节点的内容，直接约定在确认结算总额后，及时支付剩余欠款，但对确认结算总额后支付剩余款项的具体时间并未约定。江苏苏兴公司与黄山名人公司于2017年9月28日对案涉工程造价进行确认，依照双方所签施工合同的约定，黄山名人公司应于决算审计后六个月内（即至2018年3月28日）支付至最终决算审定价的95%，余款5%作为质保金。江苏苏兴公司与黄山名人公司在《协议》中对违约金计付标准的约定是“如一方违约，违约方需向另一方支付违约金1000万元”；后在施工过程中，双方在《工程付款及后续安排备忘录》中变更了《协议》中的违约金计付标准，约定“任何一期延期支付的，黄山名人公司应按延期支付款向江苏苏兴公司支付银行同期贷款利息4倍的违约金”。虽《工程交付及先行结算备忘录》对付款时间节点进行了变更，但对逾期付款违约金的计付标准未予约定，应视为未变更。综合本案的实际情况及黄山名人公司的违约程度等情形，在黄山名人公司抗辩违约金过高，要求予以调低的情况下，一审法院酌定将《工程付款及后续安排备忘录》中约定的逾期付款违约金计付标准调低为按欠付款项的同期银行贷款利率2倍计利息。因此，黄山名人公司应支付的逾期付款违约金为：从2018年3月28日起，以122899310.72元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计息至款清之日止；因江苏苏兴公司主张的逾期付款违约金总额为28013481.19元，故按前述计算标准与方式计算的逾期付款违约金总额以28013481.19元为限。2、关于工期延误损失问题。江苏苏兴公司称，因黄山名人公司的原因致使其遭受工期延误损失12162120元，为证明其主张，江苏苏兴公司举证了相关证据。经查，江苏苏兴公司所举证据主要是江苏苏兴公司与第三方签订的租赁合同、施工合同及付款凭证等，均为江苏苏兴公司单方提供，未经黄山名人公司确认，且部分款项反映的是正常工期内的款项支出，无法反映出是因黄山名人公司的原因导致江苏苏兴公司的损失数额是多少，因此，江苏苏兴公司直接依据其单方提供的材料计算出的数额主张工期延误损失12162120元，依据不足，一审法院不予支持。

关于江苏苏兴公司主张的建设工程价款优先受偿权问题。江苏苏兴公司与黄山名人公司签订的施工合同约定，黄山名人公司应于决算审计后六个月内（即至2018年3月28日）支付至最终决算审定价的95%，余款5%作为质保金。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，应以2018年3月28日作为计算江苏苏兴公司行使建设工程价款优先受偿权的起始期限。江苏苏兴公司于2018年7月6日向本院提起诉讼，要求黄山名人公司支付欠付工程款、逾期付款违约金及损失，主张对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，故至江苏苏兴公司起诉主张建设工程价款优先受偿权之日，并未超过法定的行使期限，其作为承包人，依法对其施工的黄山太平湖金龙岛1#-3#楼及一、二期别墅工程享有建设工程价款优先受偿权，一审法院对此予以确认。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，一审法院判决：一、黄山名人公司于本判决生效之日起十五日内向江苏苏兴公司支付工程款122899310.72元及逾期付款违约金（从2018年3月28日起，以122899310.72元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计息至款清之日止；按前述计算标准与方式计算的逾期付款违约金总额以28013481.19元为限）；二、江苏苏兴公司在黄山名人公司欠付的122899310.72元工程价款范围内，对其施工的黄山太平湖金龙岛1#-3#楼及一、二期别墅工程享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回江苏苏兴公司的其他诉讼请求。案件受理费948824.61元，由江苏苏兴公司负担274954.12元，由黄山名人公司负担673870.49元。财产保全费5000元，由黄山名人公司负担。

本院二审期间，黄山名人公司为支持其上诉请求，向本院提交证据如下：

证据一、《股东会会议决议》《股东会会议记录》。拟证明黄山名人公司股东会决定不予认可法定代表人和马圣菊律师作出的对黄山名人公司不利的陈述，且决议免除马圣菊律师对本案的代理权。

证据二、《关于变更诉讼代理人的通知函》《黄山名人公司书面意见》。拟证明2019年4月22日，黄山名人公司拟致函安徽省高级人民法院并向一审审判长和合议庭法官提交书面意见。一审法院明知黄山名人公司委托代理人袁晖律师对本案的答辩意见与黄山名人公司法定代表人周开寿和马圣菊律师的答辩意见存在严重分歧，未经正式开庭进行严格审查，径行采纳周开寿及马圣菊律师意见，剥夺了黄山名人公司发表意见的权利。

证据三、黄山名人公司章程（修正案）。拟证明黄山名人公司法定代表人周开寿由股东选举产生，对公司负有忠实义务，不得损害公司利益。公司章程并未赋予周开寿可以个人决定排除公司聘请的诉讼代理人代理意见的权利。黄山名人公司股东会有权在周开寿作出明显不利公司行为时限制其法定代表人权利、解除马圣菊律师代理授权。

证据四、公司变更登记申请书、公司法定代表人登记表、股东名录、股东会决议（2016年10月12日）。

证据五、《股份转让协议》（2016年10月12日）、股东身份信息。

证据六、三亚金中海公司企业信息。

证据四、证据五，证据六拟证明祝金龙是黄山名人公司的前大股东，祝金龙退出后将其股份部分转让给周开寿，并由周开寿担任黄山名人公司的法定代表人。祝金龙、周开寿长期合作、利益一致，存在利害关系，周开寿在将其持有的黄山名人公司70%股权，转让给芜湖华融兴商投资合伙企业（有限合伙）后，作出的损害公司利益、损害现任大股东利益，但有利于江苏苏兴公司及祝金龙为大股东的三亚金中海的陈述，不应被采纳。

证据七、快递单。拟证明2019年4月22日，一审法院向黄山名人公司代理律师袁晖寄出判决书，送达日期为2019年4月24日。结合证据一、二拟证明黄山名人公司股东会已就一审中诉讼代理人代理意见不同及法定代表人个人意见作出了股东会意见。

证据八、中标通知书三份。拟证明涉案工程1#、2#、3#楼、5-23#楼、24#-44#楼为分别邀标，且日期明显不同，存在较长的时间距离。

证据九、合同审核单、协议。拟证明双方违反招投标法规定，建设工程施工合同无效。

证据十、金龙岛5-23#楼、24#-44#楼住宅工程施工合同（备案的施工合同）。拟证明备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面存在重大变化，属于实质性内容的重大改变，江苏苏兴公司提交一审法院的未备案的施工合同应属于无效合同。

证据十一、股权转让协议（2017年9月26日）、股东会决议（2017年9月23日）、黄山名人公司企业基本信息。拟证明黄山名人公司股权结构为芜湖华融兴商投资合伙企业（有限合伙）持股70%，周开寿持股5%，华萍持股10%，祝娜持股15%。

江苏苏兴公司二审未提交证据。

江苏苏兴公司对黄山名人公司提交的证据质证意见为：对证据四、六、八、九、十的真实性无异议，但对证据六、九、十证明目的不予认可，认为证据十是涉案已经完成竣工验收的别墅部分进行的备案，涉案的1号、2号楼属于现状交付，没有办理竣工验收则没有备案。对证据一的真实性无法确认，对其证明目的不予认可，认为黄山名人公司法定代表人周开寿是黄山名人公司唯一的意思表达机关，对于马圣菊律师的代理意见的效力不取决于公司内部的认可。对证据二的真实性不发表意见，但对其证明目的不予认可，认为该意见、通知即便递交一审法院，也是在判决书作出之后，不影响一审判决。对证据三的真实性无法确认，但从该内容看，周开寿法定代表人身份的产生完全合法，但对其证明目的不予认可。证据五的真实性无法确认，但认可黄山名人公司的股东是周开寿。对证据七的真实性请法院依案件查明确认，对证明目的不予认可。对证据十一中的企业信息的真实性认可，对股权转让协议的真实性请法院依法认定，但对其证明目的不予认可。

本院对黄山名人公司提交的证据认证为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四十一条的规定，黄山名人公司提供的证据三、四、五、六、八、九、十、十一不属于二审新证据，本院不予认证。证据一、二、七虽是在一审判决后形成的，但根据其内容及形成时间看是在一审判决书作出后形成的，不能达到黄山名人公司的证明目的，故对证据一、二、七的证明目的本院不予认定。

根据黄山名人公司的举证、江苏苏兴公司的质证及本院认证情况，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人上诉及答辩意见,本案二审的争议焦点为:（一）江苏苏兴公司《明确及变更诉讼请求申请书》是否符合法律规定。（二）江苏苏兴公司与黄山名人公司签订的《协议》《安徽省建设工程施工合同》《金龙岛项目施工合同补充协议》《太平湖金龙岛项目施工合同补充协议三》及《黄山金龙岛1#楼屋顶塔帽装饰金属瓦工程材料供应及安装合同》等一系列施工合同是否有效。（三）《工程款抵扣楼款协议书》《工程款抵扣购房款协议二》实际履行情况、是否应当继续履行、能否继续履行，黄山名人公司上诉所称以现金方式支付的工程款比一审双方确认的金额多出500万元，能否支持。（四）黄山名人公司支付江苏苏兴公司逾期付款违约金的标准如何确定，起止时间如何确定。（五）江苏苏兴公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。

关于江苏苏兴公司“明确及变更诉讼请求申请书”是否符合法律规定的问题。江苏苏兴公司在一审庭审辩论终结后三天即2019年1月26日向一审法院提交了“明确及变更诉讼请求申请书”，黄山名人公司的法定代表人周开寿在2019年3月12日向一审法院递交书面《关于<明确及变更诉讼请求申请书>的答辩意见》，明确表示“1、就原告向贵院明确及变更诉讼请求的申请行为本身而言，是其对其诉讼程序权利的合法处分，我司予以认可；2、……实体方面的权利义务而言，我司以庭审意见为准，尤其原告主张的违约金没有合同和事实依据；3、同意原告撤回对三亚金中海公司的全部诉讼请求”。三亚金中海公司在2019年3月12日向一审法院递交书面答辩意见，表示同意江苏苏兴公司变更诉讼请求申请。一审法院根据各方当事人的意思表示及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，将江苏苏兴公司变更的诉讼请求在本案中一并审理不违反相关法律规定。另外，针对该项变更诉讼请求申请，黄山名人公司一审委托诉讼代理人袁晖律师于2019年3月19日向一审法院递交了书面《黄山名人公司关于原告增加及变更诉讼请求的相关意见》，表示“黄山名人公司不同意原告增加及变更诉讼请求申请”并进行了具体陈述；在一审法院2019年3月28日组织各方当事人就涉案工程款给付情况等案件事实进行谈话时，对江苏苏兴公司变更的诉讼请求部分，黄山名人公司的两位委托诉讼代理人均发表了充分意见，虽黄山名人公司的两委托诉讼代理人对此意见不一，但黄山名人公司的法定代表人周开寿于2019年4月1日向一审法院表示：在黄山名人公司两位委托诉讼代理人意见不一致时以马圣菊律师的代理意见为准。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，法人由其法定代表人进行诉讼，法定代表人的真实意思表示应当视为法人的真实意思表示。故本院认为江苏苏兴公司“明确及变更诉讼请求申请书”符合法律规定。黄山名人公司以其明确表示不同意增加及变更诉讼请求，一审法院仍予准许且对此未组织开庭剥夺了其辩论、举证的权利，违反法定程序的上诉理由不能成立。

关于江苏苏兴公司与黄山名人公司签订的《协议》《安徽省建设工程施工合同》《金龙岛项目施工合同补充协议》《太平湖金龙岛项目施工合同补充协议三》及《黄山金龙岛1#楼屋顶塔帽装饰金属瓦工程材料供应及安装合同》等一系列施工合同是否有效的问题。黄山名人公司上诉称因涉案工程系商品住宅项目，且施工单项合同价款超过400万元，依据《中华人民共和国招标投标法》等的相关规定，必须进行招投标；而黄山名人公司与江苏苏兴公司在招标前就工程价款、工期、付款节点等实质性内容签订协议，双方签订的建设工程施工合同依法应属无效。经查，本案涉案项目是商品住宅项目，依据《中华人民共和国招标投标法》及国函[2018]56号国务院关于《必须招标的工程项目规定》的批复、中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号的规定，不属于必须进行招标的项目，且涉案项目黄山名人公司与江苏苏兴公司进行的是邀标程序，双方签订的上述一系列施工合同有双方的签字盖章，系双方真实意思表示，均应当认定为有效合同。一审法院对合同效力的认定并无不当，黄山名人公司该项上述理由不能成立。

关于《工程款抵扣楼款协议书》《工程款抵扣购房款协议二》实际履行情况、是否应当继续履行、能否继续履行，黄山名人公司上诉所称以现金方式支付的工程款比一审双方确认的金额多出500万元，能否支持的问题。（一）经查，《工程款抵扣楼款协议书》三方确认至今仅有3套房屋（价款合计6903355元）完成交付并办理过户登记手续，其余房屋均未完成备案及过户登记，江苏苏兴公司要求除已过户的3套房屋外，协议其余部分予以解除而不再履行。三亚金中海公司及黄山名人公司均同意江苏苏兴公司的意见，故应当确认三方对《工程款抵扣楼款协议书》的其他部分予以解除而不再履行达成合意。黄山名人公司上诉称《工程款抵扣楼款协议书》是诺成性的签约，签约即发生法律效力，签约即视为产权过户，即视为履行抵款完成，黄山名人公司的法定代表人周开寿同意江苏苏兴公司解除《工程款抵扣楼款协议书》的意见，损害了黄山名人公司的利益，违反了忠实义务。根据《工程款抵扣楼款协议书》“乙方（江苏苏兴公司）认购丙方（三亚金中海公司）开发并拥有完整产权的房产（房产明细见附件），购房款协议总额为陆仟陆佰玖拾陆万元整（6696万元），乙方应付丙方上述购房款用甲方（黄山名人公司）须支付给乙方的黄山金龙岛的1、2、3号楼及别墅工程结算尾款抵扣。上述工程款冲抵楼价总额后，视同乙方已全额支付楼价款，乙方无须再另行支付楼价款，上述房产即刻归乙方所有并由乙方处理，甲方亦无须支付前述施工合同工程的相应工程款，上述以房抵款业务不影响甲乙双方工程进度款的支付……”的约定，可以确定江苏苏兴公司认购三亚金中海公司开发并拥有完整产权的房产，购房款以黄山名人公司欠付江苏苏兴公司的工程款予以抵扣。在上述协议签订后，三亚金中海公司仅向江苏苏兴公司过户了三套房屋（价款合计6903355元），江苏苏兴公司与三亚金中海公司之间的商品房买卖关系能否继续履行，不是本案审查范围。因支付案涉工程款的付款义务人是黄山名人公司，在黄山名人公司没有举证证实其在上述协议签订后已经代江苏苏兴公司向三亚金中海公司实际支付了购房款6696万的情况下，黄山名人公司法定代表人周开寿同意江苏苏兴公司要求除已过户的3套房屋外，《工程款抵扣楼款协议书》其余部分予以解除而不再履行的意见并未损害黄山名人公司的利益。另外，法人由其法定代表人进行诉讼，法定代表人的真实意思表示应当视为法人的真实意思表示，一审法院根据黄山名人公司法定代表人周开寿的真实意思表示确认三方同意解除《工程款抵扣楼款协议书》的其他部分予并无不当。（二）黄山名人公司上诉称其以金龙岛项目房屋作价抵偿形式支付了工程款68996396元。经查，根据黄山名人公司与江苏苏兴公司签订的《工程款抵扣购房款协议二》的约定，黄山名人公司以其开发的金龙岛项目的68套房产抵扣其应付工程款68996390元，但经双方确认，仅过户了5套房产、完成抵房备案手续24套，该29套房屋价款共计31120125.40元，其余房屋均未办理备案手续及交付。根据《工程款抵扣购房款协议二》第五条的约定，因黄山名人公司原因导致房屋出现无法过户的情形，江苏苏兴公司有权要求黄山名人公司继续承担清偿工程款的义务。上述协议未实际履行完毕，且黄山名人公司未提供相关证据证明剩余房产未办理备案及交付是江苏苏兴公司的原因所致，故黄山名人公司在上述协议未实际履行完毕的情况下不能免除其支付该部分工程款的义务，一审法院认定金龙岛项目房产抵扣工程款金额为实际履行的31120125.40元并无不当。（三）黄山名人公司上诉称截至目前江苏苏兴公司收到以现金方式支付的工程款共计250459402.83元，其理由是：一审黄山名人公司提交了证据三即2017年9月份签订的《工程付款备忘录》，该备忘录黄山名人公司、江苏苏兴公司均盖章，该份备忘录记载黄山名人公司转账支付江苏苏兴公司工程款230459402.83元，另外，本案一审中黄山名人公司提交的证据二即记账凭证、中国工商银行转账记录，记载了2018年2月份黄山名人公司向江苏苏兴公司支付工程款20000000元，合计为250459402.83元。经查，2018年11月15日一审法院组织双方进行证据交换时，黄山名人公司提供了证据一《工程付款备忘录》，注明签订于2017年10月份以后，但该份备忘录黄山名人公司未加盖公章，黄山名人公司对此称因公司管理问题而未加盖公章；在2019年1月23日一审法院开庭审理本案时，黄山名人公司补充提供了证据三《工程付款备忘录》，注明2017年9月份签订，该份备忘录有江苏苏兴公司和黄山名人公司的印章，但江苏苏兴公司否认该份工程付款备忘录的效力；一审法院结合黄山名人公司对工程付款备忘录加盖公章的陈述及提交时间认定双方就此未达成合意并无不当，二审期间黄山名人公司未提交充分的证据证实其实际向江苏苏兴公司以现金方式支付的工程款共计250459402.83元，故应当根据一审庭审期间江苏苏兴公司与黄山名人公司双方确认的数额245459402.83元来确定黄山名人公司以现金方式支付的工程款。

关于黄山名人公司支付江苏苏兴公司逾期付款违约金的标准如何确定，起止时间如何确定的问题。（一）根据江苏苏兴公司与黄山名人公司在2017年1月9日签订《工程付款及后续安排备忘录》第一条第1项约定“今考虑双方资金情况，经双方协商，就未付工程款支付约定如下：1、2017年1月26日前支付3000万；2017年3月30日前支付2000万；2017年6月30日前支付2000万，预留保修金余款后2017年8月底之前结算付清”的内容及2017年4月30日江苏苏兴公司与黄山名人公司签订的《工程交付及先行结算备忘录》第三条、第四条“甲方同意与乙方先行办理竣工结算，并在双方确认结算总额后，及时筹备资金向乙方支付剩余欠款”“本备忘录与双方之前签订合同、补充协议、备忘录及其他法律文件有不一致的，以本备忘录的约定为准。关于施工合同的其他约定，仍按照施工合同的约定执行”的内容，可以确定2017年4月30日的备忘录变更了2017年1月9日备忘录对工程款支付节点的约定。因2017年4月30日的备忘录对确认结算总额后支付剩余款项的具体时间并未约定，而是在2017年9月28日对案涉工程造价进行了确认，故黄山名人公司应当按照双方签订的施工合同的约定即在决算审计后六个月内（2018年3月28日前）支付最终决算审定价的95%，余款5%作为质保金。一审法院确定延迟付款的利息自2018年3月28起计算不违反双方合同的约定及相关法律规定。（二）2017年4月30日的备忘录未对逾期付款的违约金进行约定，视为双方对2017年1月9日的备忘录关于“任何一期延期支付的，黄山名人公司应当按延期支付款向江苏苏兴公司支付银行同期贷款利息4倍的违约金”未予变更，黄山名人公司逾期支付工程款的违约金应当参照该项约定予以确认。因黄山名人公司抗辩违约金过高，要求予以调低，在江苏苏兴公司未举证证实逾期付款造成其实际损失数额的情况下，延迟付款的损失可视为银行存款利息损失，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决……”的规定，一审法院对双方约定的逾期付款违约金计付标准调低为按照欠付款项的同期银行贷款利率2倍计算至款清之日止并无不当。另外，因江苏苏兴公司在一审诉讼中明确其违约金损失为固定数额28013481.19元，一审法院确定按照前述计算标准与方式计算的逾期违约金总额以28013481.19元为限是针对江苏苏兴公司的诉求进行审理并确定的，不违反相关法律规定。江苏苏兴公司上诉要求后续违约金计算至实际支付工程款之日超出了其一审诉求，不予支持。

关于江苏苏兴公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院予以支持”及第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，涉案工程虽有部分工程未进行竣工验收，但黄山名人公司同意按照现状接收，在其占有、使用涉案工程后未对其质量提出异议，可视为涉案建设工程质量合格，且涉案工程量总价款双方在2017年9月28日进行决算确认，根据双方签订的施工合同的约定，黄山名人公司应当于决算审计后六个月内支付最终决算审定价95%，余款5%作为质保金，可确定自江苏苏兴公司一审起诉时，其主张建设工程价款优先受偿权并未超过法定行使期限。故黄山名人公司关于涉案部分工程未完工且大部分工程未经竣工验收，涉案工程质量是否合格并不确定，江苏苏兴公司依法不再享有建设工程价款优先受偿权的上诉理由不能成立。

综上，江苏苏兴公司、黄山名人公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费936594.36元，由江苏苏兴建设工程有限公司负担216569.39元，由黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司负担720024.97元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　包剑平

审 判 员　　杜　军

审 判 员　　朱　燕

二〇一九年十一月十五日

法官助理　　沈佳

实习助理檀丽婷

书记员杨鹏