中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司）、贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1356号

上诉人（原审原告）：中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司）。住所地：贵州省贵阳市清镇市红枫湖镇后午。

法定代表人：郭玮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晴文，北京市安通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：简远波，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：贵州赤天化桐梓化工有限公司。住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关经济开发区1号。

法定代表人：汪启富，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：秦舰，四川精伦律师事务所律师。

上诉人中国电建集团新能源电力有限公司（以下简称电建公司）因与被上诉人贵州赤天化桐梓化工有限公司（以下简称赤天化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。电建公司的委托诉讼代理人李晴文、简远波，赤天化公司的委托诉讼代理人秦舰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

电建公司上诉请求：（1）撤销原审判决；（2）确认电建公司与赤天化公司于2008年5月29日签订的《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计采购施工（EPC）总承包合同》（以下简称EPC总承包合同）无效；（3）赤天化公司支付拖欠的工程款项131845782元；（4）赤天化公司支付上述工程款项的同期银行贷款利息；（5）确认电建公司对其承建的桐梓煤化工一期工程热电及公用工程享有优先受偿权；（6）本案诉讼费用、鉴定费用由赤天化公司承担。事实和理由：（一）原审判决错误认定EPC总承包合同有效。赤天化公司签订合同以及履行合同义务期间，属于国有企业。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三条第一款第二项的规定，案涉工程项目属于必须招投标项目。电建公司的投标总价为521965260元，赤天化公司向电建公司发出了中标通知书。EPC总承包合同约定的工程价款为460436515元，因此案涉合同违反了招标投标法第四十六条以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称招标投标法实施条例）第五十七条的规定，应属无效。赤天化公司将整体的项目进行拆分立项，违反了《企业投资项目核准暂行办法》的规定，且案涉工程项目并未经立案审批。（二）原审判决未支持桦利鉴字【2018】09号《司法鉴定意见书》（以下简称9号鉴定意见）中“证据无赤天化签字部分”项下费用是错误的。该部分虽无赤天化公司签字确认，但费用确已实际发生，有相关证据予以佐证。（三）原审判决未支持9号鉴定意见中推算鉴定金额有误。贵州桦利工程造价司法鉴定所（以下简称桦利鉴定所）基于客观事实，依托其专业知识推断电建公司因合同条件不足所导致的损失费用合情合理，应予支持。

赤天化公司辩称，（一）赤天化公司并非国有企业，项目资金系其自筹，案涉工程项目不属于法律、行政法规规定必须招投标的项目，且案涉工程项目已经审批立项。（二）电建公司主张的“证据无赤天化签字部分”费用因无证据证明，不应得到支持。（三）赤天化公司逾期移交施工平台的事实确实存在，但电建公司仅提出窝工事实，未按合同约定的方式向业主、监理单位报送损失金额、停工时长、停工原因的报告；桦利鉴定所作出的“合同条件不足调整部分”推算金额，缺乏事实根据，不应作为电建公司窝工损失的依据。三大主机虽由赤天化公司负责采购，但相关设备材料的催交、催运直至运抵现场等工作均由电建公司自行负责。因此，即使存在三大主机的供应商未按时交货所造成的工期延误，该责任也不应由赤天化公司承担。

电建公司向原审法院起诉请求：（1）确认电建公司与赤天化公司于2008年5月29日签订的EPC总承包合同无效；（2）赤天化公司支付拖欠的工程款项336047867元；（3）赤天化公司支付拖欠工程款项的同期银行贷款利息；（4）确认电建公司对承建的桐梓煤化工一期工程热电及公用工程享有优先受偿权；（5）本案诉讼、鉴定费用由赤天化公司承担。

原审法院认定了以下事实：

（一）EPC总承包合同的签订及内容。

经贵州省发展和改革委员会等单位审核同意，赤天化公司自筹资金建设以煤为原料生产中间产品30万吨/年液氨并深加工成52万吨/年最终产品尿素及30万吨/年甲醇的桐梓煤化工基地一期工程项目。

2007年11月，赤天化公司委托国信招标有限责任公司（以下简称国信公司）对案涉工程项目对外进行招标。国信公司于2007年11月向包括电建公司在内的投标人发布了编号为GXTC-0732014《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包招标文件》（以下简称EPC总承包招标文件）。

EPC总承包招标文件“第一篇商务文件”中“第一章投标人须知”载明：（1）承包方式：工程总承包；（2）工期要求：2008年1月计划开工，2009年6月计划竣工;（3）资金来源：企业自筹；（4）招标范围：3×220t/h＋2×30MW自备热电车间及煤化工基地内煤、电、水公用工程的设计、采购、施工、试运行、服务（包括竣工验收）等实行全过程的承包（详见技术标书）；（5）工程合同方式：固定总价合同。

EPC总承包招标文件“第二篇技术部分”中“第一章工程概况及主要设计原则”载明：“1.1工程概况及总承包范围……本EPC项目中的三大主机（锅炉、汽轮机、发电机）业主已经招标订货（供货清单详见技术附件），除此之外的所有工作等均在本EPC包范围，投标方在投标时，应在贵州电力设计研究院提供的初步设计阶段各专业主要设备材料清册的基础上进行报价，并列出相应的备选厂家（原则上按3～5家）。……本EPC总包招标文件中所提供的初步设计主要设备材料清册中的设备及材料清单，仅作为承包商投标时的投标基础（业主对该数据的准确性不负责任，承包商可向贵州电力设计研究院进行详情咨询），在施工图详设时应根据其自身经验进一步完善，当实际所需设备及材料发生量的变化时，由此产生的相关费用均由总承包方承担。”

电建公司于2008年1月8日编制的编号为GXTC-0732014《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包投标文件》（以下简称EPC总承包投标文件）分为《第一部分商务部分》和《第二部分技术部分》。《第一部分商务部分》又分为上中下三册。

EPC总承包投标文件的《商务部分（上册）》中，《投标报价汇总表》载明，设计费用16554518元、项目管理费用828万元、采购费用267908802元、施工费用221391676元、技术服务及培训费4330440元、税费3499824元，合计521965260元。

2008年5月29日，赤天化公司与电建公司签订EPC总承包合同，约定赤天化公司将桐梓煤化工一期工程热电及公用工程（下称“合同装置”）的“全套主体装置及界区内所有的辅助设备、辅助装置的勘探、施工图设计、设备材料采购、建筑安装施工、检验、培训、试运行及交付、竣工验收技术服务及装置性能保证，即设计采购施工EPC总承包”工程发包给电建公司。

EPC总承包合同的《合同协议书》载明：“第一条合同文件。1.1合同文件：业主和承包商之间的合同由下列文件构成。每个文件均是构成完整合同的不可分割的一部分，一起阅读和互为理解：1.本合同协议书；2.合同条款及合同附件；3.中标通知书；4.澄清文件；5.投标文件；6.招标文件。1.2优先顺序：如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处，按有利于业主方的解释原则，其他依照上述1.1条列出的合同文件正顺序进行优先解释。文件之间相互补充解释、互为说明。……第三条合同价格。3.1合同总价为460436515元，合同总价的分项价格详见合同条款附件14。3.2合同价格是固定不变的，但是工程变更或合同规定的其他原因引起的合同价格变化除外。3.3合同价格包括承包商按照合同规定完成合同工作范围内的全部工作的全部费用。合同价格包括直至合同装置被业主验收及质保期限内的全部备品备件（不包括二年备品备件）。……5.1开工时间：承包商应在合同生效后7日内开工。5.2竣工时间：承包商在合同生效后与业主协商开工时间，机械竣工时间为2009年9月30日；2009年12月31日前配合基地其他EPC包的整套试运行，完成（72h+24h）为最终竣工时间。”

EPC总承包合同的《合同条款》载明：“2.4业主提供的文件：业主应提供附件7【设计技术文件】约定的总承包商进行合同装置初步设计的优化完善及施工图设计所必需的资料和信息。2.5业主提供的设备材料：业主将按照合同附件1【装置描述、工作范围和分工】规定向承包商提供设备材料。……3.承包商。3.1承包商的一般责任和义务。3.1.1承包商应按照合同要求，完成合同项下所有工作，以及为满足业主要求或合同隐含要求的任何工作和合同虽未提及但为项目顺利实施及合同装置稳定、安全、有效运行所需的所有附件中承包商应完成的工作和服务。包括但不限于设计优化完善、施工图设计、设备材料采购、施工安装、业主人员培训，直到完成合同装置中间交接；协助业主完成本合同装置整套试运［行］、性能考核和最终接受，以及执行其他所有为建设合同装置而需要的辅助行为，并保证业主对合同装置的所有权。承包商在此确认是在‘已充分审查了由业主提供的与本工程有关的数据，已充分审查和勘查了与本工程有关的现场及其资料，已充分审查了所获得的其他与工程有关的信息以及在合同协议书签署之日可获得的与本项目相关的其他数据’的条件下与业主签署合同协议书的。承包商同时承认：任何由于其未能熟知和/或理解所有这些数据和信息，将不能构成免除其成功履行本工程的责任，将不能构成其增加任何合同费用的借口。承包商应履行和/或提供本合同中没有专门提出但可以从合同中合理地推断出的用于充分保证合同装置性能所必需的全部工作和全部材料，这些工作和/或材料犹如在合同明确提出一般。……3.1.12如果有任何工作、服务或供货未在本合同的标准规范、图纸、附件或其它任何文件中明确提及，但却是成功执行本合同和建设合同装置所必需的，此服务或供货应被视为包括在本合同下承包商的工作范围内。承包商按照本条提供的服务或供货不构成第11条【变更和调整】所述的变更，所发生的相关费用均应由承包商承担。……3.10合同价格的充分性：3.10.1承包商确认合同价格正确充分地考虑了承包商完成合同项下全部义务以及为设计、采购、施工和完成工程、并修补任何缺陷所需的全部费用。3.10.2合同协议书规定的合同价格是固定总价，是承包商为完成工作和服务所应获得的全部报酬和补偿，包括但不限于承包商管理费、成本、利润、风险和所有税、费。承包商应承担本合同及其执行过程中需要由承包商交纳的各种税费或其他收费。……3.10.5合同价格因变更调整：合同价格为固定总价，除非按照第11条【变更和调整】的规定调整外，合同价格不做任何调整。……5.2业主采购范围：5.2.1承包商理解并承诺，如果业主要求，承包商将无条件接受附件1【装置描述、工作范围与分工】业主范围中从国内采购的设备。在此情况下，业主与供货商签订设备订购合同（订单）应构成本合同的组成部分。在本合同生效后7日内，业主应将这些订单移交承包商，承包商应当在7日内接收这些订单，这些设备的订单应被视为承包商自己与这些设备供应商直接签订的设备订购合同（订单）。承包商将代业主执行这些设备订购合同（订单）。承包商被认为合同价格已经包含了承包商接受这些设备订购合同（订单）后执行这些设备订购合同（订单）将发生的所有费用，设备订购合同（订单）价格除外。5.3催交催运与检验。5.3.1承包商应当负责承包商供货范围内所有设备材料的催交、催运直至运抵项目现场。承包商应当负责包括5.2.1条款中业主采购范围内的国内采购部分在内的所有设备材料的催交、催运直至运抵项目现场并卸车保管。……7.3.10承包商理解并接受，业主对承包商工作计划和/或修订的工作计划的审查意见、修改、同意或批准，并不表示也不构成业主同意承包商工作延期，也不表示或构成业主对承包商的变更指令。除非按照本合同第11条【变更和调整】的规定由业主签发正式的书面变更单，承包商无权也不得据此向业主索赔，包括工期和费用。……7.8.1如果业主原因导致工程暂停，合同约定的交工期将相应顺延。并且，业主应补偿承包商由于这种工程暂停造成的人工和承包商设备窝工的直接费用（本工程全面停工30个日历日以内不视为窝工，超过30个日历日才开始计算窝工，计算窝工费用时由业主、监理、承包商共同确定）。这种工期延长和费用补偿，其中窝工人工时单价按照附件17中相应单价的15%计取，窝工施工机具单价按照附件17中相应的50%计取，其余部分按照第11条【变更和调整】的规定处理。……11.3下列事项不视为变更：……c）承包商理解并接受，合同关于工作的要求为最低要求，承包商为达到装置性能要求以及装置操作安全和便利要求而进行的设计深化和优化，以及任何设备、材料以及相应的安装施工标准提高，或者增加某项工作，或增加设备、材料等，只要是经验丰富的合格承包商在投标时能够或者应当知道或发现或预见到的，都将不视为变更。……12合同价格和付款：12.1固定的合同价格：除本条款另有约定外，业主应向承包商支付的完成本合同下所有工作的总金额（以下称合同价格）为460436515元。此合同价格不受涨价因素和汇率变更的影响，除根据第11条【变更和调整】的规定外，任何其他费用、成本的变化或任何其他原因均不能改变合同价格。……12.3延误付款：由于业主原因造成支付延误的，业主应当按中国人民银行规定的同期贷款利率向承包商支付迟延付款利息作为迟延付款违约金。……12.6变更补偿的支付：按照本合同第11条【变更与调整】规定应当由业主支付承包商变更补偿的，该变更补偿将被纳入竣工结算款中支付。在合同签订生效日之后至颁发工程接收证书前的任何时间，任何对本合同中“业主要求”的变更，由业主承担因变更引起的费用或工期的改变，可以调整合同价格和工期。凡没有改变本合同中‘业主要求’的变更，由承包商承担因变更引起的费用或工期的改变，不调整合同价格和工期。……20.索赔、争端与解决。20.1承包商的索赔：如果承包商认为，根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，其有权得到竣工时间的延长期和（或）追加付款，承包商应向监理工程师发出通知，说明引起索赔的时间或情况。该通知应尽快在承包商觉察或应已觉察该时间或情况后28天内发出。如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商应无权获得追加付款，而业主应免除有关该索赔的全部责任。……在承包商觉察（或应已觉察）引起索赔的事件或情况后42天内，或在承包商可能建议并经业主代表认可的其他期限内，承包商应向监理工程师递交一份充分详细的索赔报告，包括索赔的依据、要求延长的时间和（或）追加的付款的全部详细资料。如果引起索赔的事件或情况具有连续情况，则：（1）上述充分详细的索赔报告应被视为中间的；（2）承包商应按月向业主递交进一步的中间索赔报告，说明累计索赔的延误时间；（3）索赔金额，以及监理工程师可能要［求］的此类进一步详细资料；（4）承包商应在引起索赔的时间或情况产生的影响结束后28天内，或在承包商可能建议并经业主代表认可的此类其他期限内，递交一份最终索赔报告。……20.2索赔款的支付：承包商应有权将业主代表确认的应付索赔款项列入竣工结算书和最终付款申请。”

合同附件4“进度计划”载明：“1.本项目总体进度计划要求：承包商在合同生效后与业主协商开工时间，机械竣工时间为2009年9月30日；2009年12月31日前配合基地其他EPC包的整套试运行，完成（72h+24h）为最终竣工时间。以下进度时间是在合同生效下开工时间：1.1合同生效后开工时间2008年5月25日；1.2开工会2008年6月10日；1.3详勘完成2008年6月30日；1.4地基处理图完成2008年7月5日；1.5基础及结构图（第1批）2008年7月15日；1.6长周期设备采购完成2008年8月15日；1.7设备采购完成2008年9月30日；1.8采购完成2009年1月15日；1.9土建移交安装2009年1月15日；1.10热电车间机械竣工2009年9月30日；1.11整套试运行完成2009年12月31日。2.控制点：开工2008年5月25日，官渡河取水设施达到取水条件2009年1月1日，热电车间机械竣工2009年9月30日，整套试运行完成2009年12月31日。”

附件14“合同支付条款”载明，（1）预付款为合同总价的10%；（2）机械竣工完成后，支付至合同总价的85%；（3）出合格产［品］后支付至合同总价的90%；（4）性能考核合格，所有竣工资料移交后，支付至合同总价的95%；（5）变更费用在工程竣工结算时一次性支付95%；（6）留合同总价（含调整额）的5%作为质保金，质保期满一年且无质量问题，质保金余款无息退还。本总则指导各项具体款项的支付。

附件17“合同费用清单”的“汇总表”载明，（1）总价格：设计费用1374万元、项目管理费用726万元、采购费用235868514元、施工费用196697313元、技术服务及培训费3799780元、税费3070908元，总计460436515元。

附件19“投标澄清文件”载明：“……14.请对施工电源、施工水源、施工通讯、施工用水、场内施工道路另行计费做进一步澄清。答：此部分费用不用计算，从总价中扣除722903元。……92.请将循环水、厂前区净水站、脱盐水站、综合水泵房工程报价单列。答：循环水、厂前区净水站、脱盐水站、综合水泵房不在本包范围，我公司误列化学水处理系统中的循坏水加药间土建工程费用共计416643元，对此我公司表示歉意，承诺此部分费用从总价中扣除。……129.贵公司设计费用计算依据为‘计划投资81385.6万元’是否有误，请确定。如有误，请将正确的设计费重新计列。答：我公司设计费用报价原为1655.4518万元，现更正为1492.756万元，并承诺多余部分从总价中扣除。”

附件20“标前澄清文件”显示，国信公司分别于2007年11月27日、2007年12月26日就案涉工程的招标文件及投标人提出的相关问题进行了修改、说明及答疑。

国信公司于2007年11月27日向各投标人发送的《标前会问题澄清热电及公用问题》中载明：“……为满足化工生产需要，锅炉供汽至化工的主蒸汽管道需增大为DN400左右，具体数据由业主在本周内明确另行发函通知……。”

国信公司于2007年12月26日向各投标人发送的招标答疑文件中载明：“……高压蒸汽管道，从热电站送至A包界区内处的主蒸汽参数如下：压力大于9.5MPa（G）……。”

（二）合同履行情况。

2009年7月8日，电建公司向监理单位安徽电力工程监理有限责任公司桐梓项目监理部报送了《施工组织总设计》。监理单位于2009年7月9日审核同意该《施工组织总设计》。赤天化公司于2009年7月30日完成审核，同意电建公司报送的《施工组织总设计》，并明确表示“涉及重大设备安装需编制专项施工方案”。

电建公司编制的《施工组织总设计》中“主要设备交付进度计划”部分明确了业主采购的三大主机“要求到货时间”，三大主机的每一具体组成部分都分别确定了到货时间。如“锅炉部分”最早到货的是“上级省煤器”“上部空预器管箱”“水冷壁及集箱”等。1#锅炉前述设备的到货时间是2009年4月15日，2#锅炉前述设备的到货时间是2009年6月15日,3#锅炉前述设备的到货时间是2009年6月15日。“锅炉部分”最后到货的是电梯。1#锅炉的电梯到货时间为2009年10月5日，2#锅炉的电梯到货时间为2009年12月5日。

2013年3月19日，赤天化公司向电建公司发送《金赤公司关于对<关于要求重新递交竣工决算书的回复>的复函》，载明：“一、根据我公司竣工决算时间节点的整体安排，请你公司务必于2013年3月31日前，按照我公司工程决算管理办法的要求将竣工结算的相关资料提交我公司设备部李家红处；二、如你公司到时未向我公司提交正变更的相关资料，则视为拟［你］公司没有正变更或放弃正变更的要求，我公司将以合同价与我公司提出的变更进行结算。”

（三）造价鉴定。

本案审理过程中，电建公司申请对案涉工程项目进行造价鉴定，原审法院委托桦利鉴定所进行了造价鉴定。桦利鉴定所于2018年8月30日出具了5号、6号鉴定意见。桦利鉴定所在综合双方质证意见及相关证据材料的基础上，于2018年9月25日出具了5号、6号补充鉴定意见。在综合双方当事人对前述鉴定意见质证意见的基础上，桦利鉴定所于2018年11月21日出具了9号、10号鉴定意见。9号鉴定意见以合同有效为基础作出，10号鉴定意见以合同无效为基础作出。

9号鉴定意见附具《工程造价鉴定总费用表（合同有效）》。已核实的鉴定金额合计为486036259元、“证据无赤天化签字部分”金额合计为3535998元、推算鉴定金额合计为18099502元。其中，业主变更调整部分（含输煤栈桥变更）项下的初设图到施工图变更部分（土建工程）已核实鉴定金额为2356761元，输煤程控室面积增加50㎡的推算鉴定金额为49122元，主厂房A列外管廊架的推算鉴定金额为210286元；设备变更调整部分项下的业主出具变更相关函件部分已核实鉴定金额为8410845元（包括6KV高压开关柜设备增加费用4670992元），初设图到施工图变更部分已核实鉴定金额为7302708元；合同条件不足调整部分项下人工窝工费用的推算鉴定金额为14253894元，机械台班窝工费用的推算鉴定金额为3586200元，合计为17840094元；合同外业主委托项目部分已核实鉴定金额为2553864元、“证据无赤天化签字部分”金额为882152元。天门河取水工程部分的“证据无赤天化签字部分”金额为2653846元。

10号鉴定意见附具《工程造价鉴定总费用表（合同无效）》。已核实的鉴定金额合计为557552079元、“证据无赤天化签字部分”金额合计为4008522元、推算鉴定金额合计为18134167元。其中，合同条件不足调整部分项下人工窝工费用的推算鉴定金额为14253894元，机械台班窝工费用的推算鉴定金额为3586200元，合计为17840094元；合同外业主委托项目部分已核实鉴定金额为2895144元，“证据无赤天化签字部分”金额为1000036元。

（四）与三大主机相关的情况。

赤天化公司陈述没有将三大主机订单移交给电建公司。电建公司主张，因赤天化公司没有按时支付三大主机的货款导致设备厂家迟延供货，导致工程施工过程中遭受了停工、窝工损失，为此增加了赶工费用。2007年7月30日，赤天化公司与自贡东方锅炉工业集团有限公司（后更名为华西能源工业股份有限公司，以下简称华西能源公司）签订《桐梓煤化工一期工程热电厂3×220T/H高温高压煤粉锅炉设备锅炉合同》（以下简称锅炉合同），赤天化公司向华西能源公司购买了3台锅炉，合同价格为4821万元，分期支付价款。锅炉合同附件2“交货进度表”中载明，1-3#锅炉中，最早交货的设备为“预埋螺栓及框架、柱底板”，交货时间为2008年1月10日；最晚移交的设备为“每台锅炉顶部应配带一个2t的检修电动葫芦及相应检修轨道（伸出锅炉钢构架外2.5m）”，交货时间分别为1#锅炉2008年7月1日、2#锅炉2008年8月1日、3#锅炉2008年9月1日。

2007年7月30日，赤天化公司与中国长江动力公司（集团）（以下简称长江动力）签订《桐梓煤化工一期工程热电厂发电机采购合同》（以下简称发电机合同）和《桐梓煤化工一期工程热电厂汽轮机采购合同》（以下简称汽轮机合同）约定，赤天化公司向长江动力采购1套发电机和1套汽轮机，价格分别为294万元、908万元。

因需要补充采购1套发电机和1套汽轮机，2007年11月22日，赤天化公司与长江动力分别签订了汽轮机、发电机的补充采购合同，采购价款及付款时间与前一套汽轮机、发电机的采购合同约定一致。

（五）6KV厂用高压开关柜。

2009年5月6日，电建公司在向赤天化公司发送《关于6KV厂用高压开关柜事宜》传真提出：“根据业主与各总承包方第三次联会精神，我方于2009年1月19日参加了由华陆工程科技有限责任公司主持的关于6KV厂用高压开关柜联合招标会议。会议确定的中标厂家为：沈阳华利能源设备制造有限公司，D包(热电包）中标价格为10119726元。此次关于6KV高压开关柜招标文件中指明‘真空断路器选用VEP真空断路器’……因我方未在EPC合同中承诺使用VEP断路器，工程中标价中也未包含此设备报价，故贵方只需将VS1断路器与VEP断路器的差价补于我方，弥补我方之损失，我将承诺：按照招标结果与中标方签订设备合同，并承认该设备为规范［贵方］按照EPC合同要求提供过采购理由何［和］批准程序后进行购买的设备。”

2009年5月10日，赤天化公司向电建公司发送传真编号为2009-JCHG/DJE-078的《关于6KV厂用高压开关柜事宜回函》，载明：“在热电包EPC合同附件19（投标澄清问题）第43条中，贵公司已经郑重承诺高压开关柜与我公司化工装置所采用的品牌一致，并统一进行采购，且总价不变。断路器是高压开关柜的核心重要组成部件，而我公司化工装置的断路器明确为VEP，故热电装置厂用高压开关柜的断路器必须采用VEP，且目前已经完成高压开关柜的招标工作。因此，请贵公司尊重高压开关柜统一招标的最终结果（采用沈阳华利能源设备制造有限公司的高压开关柜，柜内断路器为VEP），并严格按此执行。”

2009年5月14日，电建公司向赤天化公司发送《关于高压开关柜问题》载明：“根据热电包EPC合同附件19（投标澄清问题）第43条，我方承诺高压开关柜与贵公司化工装置所采用的品牌一致，并统一进行采购，且总价不变，此处仅指高压开关柜品牌一致，而并未对柜内元件有任何约定，据此我方在前文来往中已明确高压开关柜与化工品牌一致，并明确柜内元件的采购事宜……3.经我方了解，贵公司要求的VEP断路器，此处的VEP是指断路器的型号，而我方并未对型号作出任何承诺，仅承诺高压开关柜品牌与化工品牌一致，即存在此次6KV高压开关柜统一招标结果——采用沈阳华利能源设备制造有限公司品牌的高压开关柜，开关柜型号及柜内元件以热电EPC包合同为准。”次日，赤天化公司就《关于高压开关柜问题》向电建公司回函载明：“我公司不同意更改断路器品牌，请贵公司严格按照6KV开关柜统一招标结果执行，采用VEP断路器”。

2009年5月27日，电建公司向赤天化公司发送传真，载明：“对贵公司2009年5月25日发来的《关于热电EPC包厂用6KV开关柜的回函》（2009-JCHC/DJE-092）传真，现回复如下：一、从开标结果了解到，各投标方报价远高于我方当时在热电EPC总承包工程投标时对6KV开关柜的报价，主要是因为贵公司要求开关柜配置VEP真空断路器属配置过高所致。二、在EPC合同中，合同并未确定6KV开关柜配置VEP真空断路器。在澄清文件中，我公司承诺高压开关柜与化工所采用的品牌一致，但并未承诺高压开关柜内的所有元器件与化工所采用的品牌一致。这与购买配电柜时相同，需先确定配电柜的品牌，再确定配电柜内配置元器件的品牌。我公司仅承诺高压开关柜与化工所采用的品牌一致。三、开关柜配置VEP真空断路器确实是配置太高，我公司不同意贵公司6KV开关柜配置VEP真空断路器的要求。我公司坚持认为应从性价比的角度，购买性价比高的国产优质品牌的其他型号断路器。”

2009年8月3日，电建公司就《关于6KV厂用高压开关柜相关事宜》再次向赤天化公司发函，载明：“6KV厂用高压开关柜于2009年1月20日定标，因开关柜所配真空断路器一事，至今尚未签订合同。就选用真空断路器一事，如6KV厂用高压开关柜采用VS1真空断路器，已完全能满足EPC合同要求即火力发电厂设备选用标准，设备总价也可控制在600万以内。如果按贵方要求，以化工标准选用VEP真空断路器，则设备总价10119726元（最终总价以商务合同总价为准）。为确保工程按时、保质、保量的推进，化工厂尽快投产，满足业主早日实现投资回报之愿望，我公司决定：尽快与中标单位沈阳华利能源设备制造有限公司签订设备采购合同，并按贵方要求，在6KV高压开关柜中采用VEP真空断路器，其余配件也均按贵方要求进行配置。特此告知贵方。”

（六）赶工。

电建公司庭审中陈述称，虽无赤天化公司签发的签证单，也无其指令赶工的证据，但双方往来函件已能证明电建公司因赤天化公司未能及时提供满足施工条件而赶工的事实。工期是以施工组织设计的工期为准，合同上约定是2008年6月7日开工，但实际是2009年2月份才开工的，实际竣工时间是2011年12月份。

（七）停、窝工。

电建公司于2012年9月17日在其单方制作的《合同条件不足调整费用结算书》的“编制依据”部分主张：“（二）计费1.取费：依据合同规定的价格进行计费，不足部分按市场价进行计取。2.其中由［有］部分按以前去函业主方未回复表示已默认费用进行计取。（三）工程量计算：窝工时间：根据我方和业主方来往函件确定每个单位工程具体情况，确定出每个单位工程的具体开工时间，根据我方原报业主的施工组织设计的工期时间，若有工期推延，就按实际开工时间减施工组织计算预计开工时间等于窝工天数，窝工天数内根据工地现场实事求是的［地］编写出此段时间内人工、机械和周转材料的具体窝工数量和费用。”

（八）与“证据无赤天化签字部分”相关的事实。

1.“主厂房内增加交接班室”。

2010年8月2日，赤天化公司向电建公司发送编号为2010-JCHG/DJE-136《关于增加交接班室的函》，载明：“由于热电车间没有设置办公室、交接班室，但根据热电运行操作的需要，先请贵公司在炉内加药间顶楼增设两间交接班室”，赤天化公司对两间交接班室的位置、形状、面积、用途及房间内设置等都提出了具体的要求。

2010年8月14日，电建公司向赤天化公司发送《关于业主要求在炉内加药间屋面增加交接班室的函》，载明：“我方发函给设计院，设计院不同意在炉内加药间屋面增设房间，建议交接班室增设在主厂房1-2轴之间”。

2.“982平台场地欠方回填”。

电建公司于2009年2月23日制作的编号为GDE/（桐）-HR-023）《关于982.3平台组合场区域场地平整的联系函》，载明：“贵州金赤化工有限公司：我公司已经多次要求贵公司移交982.3平台，进行热电包生产临建建设。于2009年2月14日发出联系函（桐梓-RD-0119-2009-02-14）得到贵公司的批准，可以使用982.3平台在批准的范围内修建施工临建。但该平台场平未完成，其中靠砼挡墙边有两个大坑需要填方，我公司已开展回填工作，从1014平台运石渣至982.3平台进行回填，具体填方的范围及工程量详见附件，由此产生的工程量及超运距的施工费用请业主确认。附件：设备组合场区域填方布置图。”该函只有电建公司的工作人员签字。

3.“A列外场平土石方开挖”（土石比按土:石=2:8考虑）。

2010年7月12日，电建公司向赤天化公司发送《关于A列外场地超高的传真》，载明：“电建公司桐梓项目部施工的热电包主厂房A列外场地场平标高超高……现普遍超高0.7米左右，经现场实测计算此区域多出3263立方米挖方”，电建公司在该传真中附了计算详图，要求赤天化公司给予确认。

2010年7月19日，赤天化公司向电建公司发送《关于A列外场地超高问题的回函》，载明：“经我公司专业人员确认回复如下：场地标高以双方签字的场地移交标高为准”。

4.“983到960管廊施工区域的场平土石方”和“厂区东侧斜坡标高高出2米的场平土石方”。

2010年6月7日，赤天化公司向电建公司发送编号为2010-JCHG/DJE-0102）《关于辅助工程包管廊位置边坡与施工厂区东侧地下管网工程的回函》，载明：“针对贵公司提出以下几个问题现回复如下：1）对983到960管廊施工场平未到位的区域委托贵公司施工，属于合同外增加项。2）对于贵公司提出的管廊段边坡下方有其他施工单位在水池施工等事宜我公司正在抓紧时间协调处理。3）厂区东侧斜坡标高高出2.0m，土石为合同外项目，广岛［管道］是按照设计图纸施工。”

5.“1500履带吊配外线电气试验设备、吊装”。

电建公司制作编号为“合同外-033”的《工程量签证单》载明：“为配合业主要求，我公司现已完成业主临时安排的1500履带吊配外线电气试验设备、吊装施工任务，所完成的工作内容即工程量如下：……请给予签字确认。”签证单上没有监理单位的签字或盖章；“业主单位”一栏中，只有王德勇在“工程部专工”处签字，“工程部主管”处无人签字，也无业主单位印章。

另，电建公司制作编号为“合同外-034”的《工程量签证单》载明：“为配合业主要求，我公司现已完成业主临时安排的热电装置辅机冷却水永临结合管道安装施工任务，所完成的工作内容及工程量如下……请给予签字确认。”该签证单上加盖了赤天化公司“水汽车车间”的印章，赤天化公司的工作人员易继斌于2012年10月18日在该签证单上签字确认。

电建公司制作编号为“合同外-035”的《工程量签证单》载明：“为配合业主要求，我公司现已完成业主临时安排的A列外与华陆管廊管道连接安装施工任务，所完成的工作内容及工程量如下……请给予签字确认。”该签证单上加盖了赤天化公司“水汽车车间”的印章，赤天化公司的工作人员易继斌于2012年10月18日签字并明确“材料由我公司提供”。

（九）电建公司提出的9、10号鉴定意见未予计量部分。

2009年2月16日，电建公司制作的《关于热电车间及空分车间变压器按照［安装］及拆除移位费用的函》载明：“接贵公司（即金赤化工公司）口头通知，拟请我公司在热电车间新安装一台变压器，另将1014平台的一台变压器拆除至1032平台空分车间处安装，现将该项工作任务预算费用报贵公司审核确认，所报费用只包含下列三项费用：一、拆除1台变压器的费用；二、安装2台变压器的费用；三、修建2间配电房的费用。其费用共计54475.66+6240×2=66955.56元，此预算费用不包含材料费，所有安装需要材料均由业主提供。”电建公司并未提交赤天化公司签收依据。

（十）其他。

1.关于输煤程控室增加的面积。

国信公司发出的招标文件“热电EPC技术文件”中：1）《主要建筑装修表》部分载明：“输煤综合楼”由“配电室”和“程控室”组成。2）“输煤系统及设备”部分载明：“5.2.2.6输煤系统控制：输煤系统采用程控控制方式，在特殊情况下也可以采用就地控制方式，程控室设在输煤综合楼内……5.2.2.8煤系统辅助建筑：包括输煤综合楼（不包括输煤集控室，输煤集控室由本包迁至洗煤场集控室设置）、燃煤管理楼、推煤机检修间”。

2.主厂房A列外管廊架部分。

2010年5月28日，华陆工程科技有限责任公司向赤天化公司发出编号为“结修字第162号”《设计修改联络笺》，载明：“修改原因及内容：因85轴基础施工困难。1）由于85轴基坑开挖受限制，基础无法施工，85轴宜取消，管廊荷载由86轴及电建相邻管架分担。其荷载均为：上层管廊20KN/m（即每根纵梁传给柱子为10×7.75=77.5KN）；下层管廊25KN/m（即每根纵梁传给柱子为12.5×7.75=96.9KN）。2）86轴基础断面（基底标高）仍按160号联络笺施工（柱断面按本附图）。3）钢纵梁型号修改见附图，中间纵梁、横梁及水平支撑型号不变，布置尺寸见附图。”附图中注明：“1）横梁、中间纵梁及水平支撑型号不变；2）86轴上预埋件根据纵梁型号选用；3）86轴柱断面改为400×500，四角钢筋改为φ25，其他钢筋型号规格不变；4）86轴基础尺寸及底标高仍按160号联络笺施工（柱断面按本图）。”赤天化公司于2010年6月2日将《设计修改联络笺》转发给电建公司。

2010年6月4日，华陆工程科技有限责任公司向赤天化公司发出编号为“结修字第164号”《设计修改联络笺》，载明：“修改原因及内容：因采购困难。联络笺修字第162号附图中，钢纵梁型号HM550×300×11×18采购困难，改为HM582×300×12×17。请业主速通知有关单位。”赤天化公司于同日将该笺转发给电建公司。

赤天化公司提交的“桐梓煤化工辅助工程”《机械竣工证书》载明：“1）开工日期2008年7月1日，完工日期2012年4月16日。2）工程移交情况：本项目合同范围内各单位工程及配套设施已按设计完成全部建筑安装任务，各项工程检测和试验已合格；本项目合同范围内个［各］单位工程及公用配套设施已全部移交业主使用和保管。”

原审法院认为：

争点一：关于EPC总承包合同效力问题。

EPC总承包合同合法有效，电建公司提出的合同无效的主张均不能成立。

第一，本案中，赤天化公司并非国有企事业单位，工程资金来源为自筹，案涉工程为煤化工项目，不属于招标投标法和《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》所规定的能源、交通、通信、水利、城建等5大类基础设施和公用事业项目之列。

第二，电建公司以合同确定的合同总价460436515元与其投标报价521965260元不一致为由主张双方在招投标过程中进行了实质性谈判，合同无效。但是，电建公司的该项主张仅仅为其推断，并没有举证证明双方之间在案涉项目招投标过程中进行了实质性谈判。更为重要的是，从合同附件19“投标澄清文件”的第十四条、第九十二条、第一百二十九条约定的内容来看，电建公司在招投标过程中对其投标报价的合理性也进一步审查及澄清，电建公司的投标报价本身并非是完全按照其工程施工所必须的成本加上合理利润后得出的准确数字。因此，最终的合同价与投标报价之间存在差异并不能据此得出双方在招投标过程中就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，电建公司的该项主张不能成立。

第三，退一步讲，在招标过程中，招标人与投标人之间就合同价格进行谈判的，并不必然导致合同无效。按照招标投标法第五十五条的规定，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判将导致合同无效必须具备以下两个条件，一是该项目属于“依法必须进行招标的项目”，二是招标人与投标人进行谈判的行为影响中标结果，即导致最佳的投标报价者没有获取合同。但如前所述，案涉工程并不属于必招项目。因此，双方在案涉工程招投标过程中是否就合同价格进行了实质性谈判，都不影响合同的效力。

第四，案涉工程项目已经取得了行政部门的审批立项，不属于未经审批即进行建设的项目。至于电建公司提出的赤天化公司将项目拆分立项导致合同无效的主张不能成立。具体理由是：一方面，赤天化公司是否存在拆分立项、能否获得审批属于行政部门职权范围，不属于司法审查的范围，在行政部门未依法撤销赤天化公司已经获得的批文之前，案涉项目并不属于违法建设项目。另一方面，《企业投资项目核准暂行办法》《关于发展热电联产的规定》均为部门规章，并非法律、行政法规，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条的规定，上述部门规章不能作为认定合同无效的依据。

争点二：关于电建公司主张的欠付工程款数额及逾期付款利息是否成立的问题。

第一，EPC总承包合同为合法有效的合同，对双方当事人均具有约束力，工程价款的确定应当以合同约定为准。即使合同无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人有权请求按照合同约定支付工程款，但是，依据诚信、对等、公平原则，发包人也有权主张以合同约定价格支付工程款，这也符合法理上关于合同无效原则上不能获得超过合同有效的利益，即信赖利益不能超过履行利益的规定。因此，电建公司提出以其投标价作为计算其合同范围内工程总价的主张于法无据，案涉工程合同范围内的工程总价款应以合同约定为准即合同内工程造价为460436515元。同理，变更部分也应按9号鉴定意见为准。

第二，关于合同变更部分应否计价及金额。

1.初设图到施工图变更部分。

其一，鉴定单位分别对“业主变更调整部分”和“设备变更调整部分”的“初设图到施工图变更部分”进行了鉴定并计入“核实”部分，赤天化公司对此部分不予认可，且电建公司在本案审理过程中也明确表示“施工图工程量比投标文件（初步设计）的工程量增减部分及设备参数变更，均不应调整金额”。

其二，本案为EPC总承包合同，按照EPC总承包合同的《合同条款》第二条第四款约定的内容，赤天化公司提供的仅是初步设计图纸，而非最终的设计图纸。

其三，案涉项目从最初的招标范围到投标，以及双方签订的EPC总承包合同所确定的承包范围等都明确，电建公司作为总承包商，其合同义务不仅仅是按图施工，还包含勘查、施工图设计、设备材料采购等多项工作。而且，EPC总承包合同的《合同条款》第十一条第三款也再次明确，对初设图优化所导致的工程量增减及设备改变均不属于合同约定的变更范围。

最后，虽然电建公司是按照赤天化公司审核过的施工图进行施工，但EPC总承包合同的《合同条款》第七条第三款第十项、第十二条第六款已经明确约定，除非按照本合同第十一条【变更和调整】的规定由业主签发正式的书面变更单，承包商无权也不得据此向业主索赔，包括工期和费用；凡没有改变本合同中‘业主要求’的变更，由承包商承担因变更引起的费用或工期的改变，不调整合同价格和工期。因此，鉴定单位以施工图经过了业主审核为由将初设图到施工图之间的变化认定为“业主要求的变更”并计入“核实”部分与合同约定不符。

综上，在电建公司没有提交证据证明变更系业主提出的情况下，初设图到施工图的变更，原则上属于承包商履行其合同义务所必须进行的优化，鉴定单位将该部分认定为“业主要求的变更”从而计入工程变更范围，是对EPC合同的错误理解。该部分不能计入涉案工程总造价。

2.对于“主蒸汽管道”部分。

鉴定单位在核实后对该部分鉴定的金额为0。电建公司主张应当按照原来的鉴定意见予以认定的理由不能成立。

第一，电建公司在本案审理过程中确认，该部分变更发生在招投标过程中，在合同签订之后并未发生变更。

第二，按照EPC总承包合同附件20“标前澄清文件”载明的内容，业主在招投标过程中，已经通过国信公司于2007年11月27日、2007年12月26日向包括电建公司在内的投标人就此变更进行了提醒和告知。赤天化公司已经尽到其应尽的义务，若电建公司认为该变更将导致其大幅度提高成本，其应当在招投标过程中提出增加该项费用或拒绝继续参与招投标程序，电建公司未在招投标过程中提出，也没有在双方签订合同时就该部分变更所涉费用提出增加合同总价。电建公司在项目完工后提出增加该部分费用，不符合合同约定，也有违诚信原则。

第三，鉴定单位在最初鉴定中认可该部分属于变更并计入已核实部分的问题。如前所述，该部分变更是在招投标过程中发生的变更，各方于2008年12月9-10日召开的第三次总体设计协调会只是对该招标过程中的变更要求的落实，并非业主方在合同签订后新提出的变更，鉴定单位核实该情况后在最后一版鉴定意见中将此部分予以扣减并无不当。

第四，至于电建公司在质证中提出该部分报价远低于成本价而无效的问题。一方面，案涉合同是总承包合同，电建公司的合同义务并非仅仅是施工，还包含其他工作内容。而且，从“合同费用清单”载明的内容看，施工费用占合同总价的比例不到一半（施工费用196697313元/合同总价460436515元=42.72%），主蒸汽管道工程在合同中所占比例更小，电建公司在招投标过程中对此没有提出异议，说明其认为该部分变更不足以影响其承接案涉工程。另一方面，投标报价是否低于成本价，是从整个合同来评价，并非仅仅将其中某一子项目单独提出来与相关定额进行比较衡量。本案中，从电建公司的投标报价组成来看，其部分子项目进行了投标但没有报价，而其在招投标过程中明确表示该部分施工不影响合同总价，如附件19“投标澄清文件”第八条、第十四条显示，电建公司在投标过程中承诺“中标后不增加费用”“此部分费用不用计算”。而且，从电建公司的投标报价文件的《其他费用概算表》中的“［生］产准备费16435365元、其他5428784元、风险包干系数2399824元”等子项目来看，案涉合同总价中不仅包含了其施工、购买设备等成本及其相应利润，还包含了其预计的风险费用。

3.关于电建公司提出的变压器安装、拆除施工（2个），#2配电房，高压跌落保险抢修，#6、#8、#10配电房安装（①变压器安装②低压配电柜安装③高压跌落保险支座加工安装（2套）），将原#10配电房及＃10变压器搬迁至生活区，#9配电房：①变压器安装②低压配电柜安装③高压电缆做头、接线④高压跌落保险支座加工安装（1套），从1014平台西侧以上改装至1032平台北侧边坡下施工用水母管等6个项目应当按照第一版鉴定意见予以计价的问题。

就电建公司主张的“变压器安装、拆除施工（2个）”安装费用问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第九十条第一款的规定，应当举证证明该部分费用确实发生且属于合同约定的变更，但电建公司提交的证据只能证明在施工过程中确实曾经制作了《关于热电车间及空分车间变压器按照［安装］及拆除移位费用的函》，但电建公司未举证证明该函件是否向赤天化公司报送，赤天化公司是否同意。且电建公司也认可“在鉴定过程无法提供足够的证据予以证明”，鉴定单位也明确回复“无任何证据”。相反，对于2个配电室的土建工程，由双方签字确认的《工程量签证单》（编号：合同外-017）予以佐证，鉴定单位在鉴定意见中对该部分进行了计量，赤天化公司对此部分的合同外工程也予以认可。电建公司应当承担该举证不能的不利后果。因此，鉴定单位在最终鉴定意见中取消了对此部分的计量并无不当。同理，对于电建公司所主张的“#2配电房，高压跌落保险抢修”等其余四项合同外工程的安装费用也应不予支持。

4.6KV厂用电高压开关柜项目应否计入合同变更的问题。

该项目不属于业主要求的变更，不应计入案涉工程总造价中。

第一，该项在9号鉴定意见中明确计入“设备变更调整部分”的证据为“2009-JCHG/DJE-078，079号”函件。但是，从两份函件内容来看，赤天化公司只是强调电建公司应当按照其在招投标过程中的承诺对6KV开关柜的真空断路器采用VEP，不同意电建公司提出的采用国产的如VS1断路器。因此，鉴定单位以2009-JCHG/DJE-078、79号函件为由认定6KV高压开关柜部分费用增加属于业主提出的变更，与客观事实不符。

第二，对于6KV高压开关柜，电建公司的投标报价为352万元，而实际施工过程中因采用VEP断路器导致该项费用增加至777万元，电建公司确实为此多支付了425万元。双方当事人因是否采用VEP断路器而产生争议实质上是双方对“投标澄清文件”第四十三条的理解，即究竟是指高低压开关柜整个装置与化工采用品牌一致还是要求该设备的所有元器件均与化工采用品牌一致。但是，双方在招投标过程中已经明确“当投标总价与单价不一致时，以有利于业主的方向调整”，双方签订的EPC总承包合同对此再次予以约定，如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处，按有利于业主方的解释原则。因此，在双方对该问题的理解存在争议时，应按有利于业主方的方向解释，即该装置的内部元器件均要求与化工品牌一致。

第三，电建公司的投标文件中，6KV厂用电的四个部分元器件“产地”中均包含了“ABB”。而ABB集团（即阿西布朗勃法瑞）本身就是瑞士的一个电气工程集团公司。据此可以确定，电建公司在其投标报价时已经明确其对该设备的采购可能为进口而非仅限于国产。

第四，从EPC总承包合同附件19“投标澄清文件”第七十八条约定来看，在招投标过程中，电建公司已经就厂用电6KV高压开关柜的具体规格、型号问题要求电建公司明确，但电建公司未予以明确，而是明确承诺“届时满足业主要求的功能”，但“投标总价不变”。而且，电建公司在施工过程中对此部分提出增加费用或采用国产真空断路器而业主均未予同意的情况下，于2009年8月3日，仅仅是“特此告知贵方（业主）”同意按照其要求“在6KV高压开关柜中采用VEP真空断路器”，电建公司在此次函件中并没有再次要求业主承担其在采购前所主张的该项设备增加费用。

综上，无论是从合同签订、合同约定还是合同履行来看，厂用电6KV高压开关柜因采用VEP断路器而产生的费用争议，不属于业主要求的变更，该部分不应计入“业主要求设备调整费用”，即该部分应当在9号鉴定意见的基础上予以扣减。

5.“证据无赤天化签字部分”。

（1）“主厂房内增加交接班室”。

赤天化公司发函要求增加交接班室，电建公司已经回函明确赤天化公司提出的增设交接班室不合理。电建公司并未提交其他证据证明其已修建了该两个交接班室，故该项主张，不予支持。

（2）“982平台场地欠方回填”。

电建公司提交《关于982.3平台组合场区域场地平整的联系函》用以证明其实施了“982平台场地欠方回填”，该函件是电建公司单方制作的，并无赤天化公司的签字或盖章，电建公司也没有提交证据证明其向赤天化公司报送了该联系函以及赤天化公司所确认的函件载明的工程量或费用。

（3）“A列外场平土石方开挖”（土石比按土:石=2:8考虑）。

电建公司在确认场地移交时并未提出场地场平标高超高的问题，之后单方发函要求业主方确认但未得到赤天化公司的认可。因此，电建公司提出的该项主张没有事实依据，不予支持。

（4）“983到960管廊施工区域的场平土石方”和“厂区东侧斜坡标高高出2米的场平土石方”。

电建公司提供的证据证明了该部分工程属于因业主要求增加的合同外工程，但并未提交证据证明是否实际施工、工程量等。该项主张不应被支持。

（5）“1500履带吊配外线电气试验设备、吊装”。

电建公司提交的编号为“合同外-033”《工程量签证单》上确有工作人员在“业主单位”处签字，但赤天化公司否认系其工作人员。该签证单与合同约定的形式不符，也与电建公司提供的如编号为“合同外-0034”和编号为“合同外-0035”签证单的签证习惯不一致（后两张签证单上均加盖了赤天化公司的印章）。该项费用不应计入案涉工程造价之内。

（6）天门河取水工程中“证据无赤天化签字部分”（鉴定金额为2653846元）。

从鉴定单位于2018年12月10日的回复来看，鉴定单位将该部分列入“证据无赤天化签字部分”的主要原因在于该部分变更工程量无法准确计量。但是，施工图和竣工图证明该部分工程客观存在，且部分工程如“施工道路”“业主要求增加部分”，监理单位都已经签字确认。该部分工程应当予以计价。

6.输煤程控室面积增加和主厂房A列外管廊架部分。

第一，赤天化公司认可输煤综合楼程控室面积增加的事实，招标文件已经明确了程控室的装修材料等相关事项，电建公司按照招标文件进行报价，该报价具有一定的合理性。在双方当事人没有重新达成一致意见的情况下，鉴定单位按照投标文件所确定的单价计算后，再按照投标价与合同价之间的差额予以下浮，确定该部分费用，较为客观，予以采信。

第二，主厂房A列外管廊架中的86轴在合同签订后发生了设计变更，电建公司按照变更要求进行施工，赤天化公司应当承担因该变更而增加的费用。因“85轴宜取消，管廊荷载由86轴及电建相邻管架分担”，这必然导致电建公司承包范围内的86轴负荷增大，致使施工成本增加。但因电建公司并未提供证据证明其曾按照合同约定向业主或监理单位报送变更费用金额，也没有提交该项工程变更的证据，电建公司在工程完工后单方计算的费用事实依据不足，也不符合合同约定，不能作为认定“主厂房A列外管廊架部分”工程变更所增加的费用。

综上，鉴定单位“参照类似做法图纸进行推断性计算”所计算的费用应当作为认定主厂房A列外管廊架中的86轴设计变更导致增加的费用。

7.电建公司主张的因赤天化公司提供的合同条件不足导致其损失或费用增加而应调整工程造价的问题。

第一，赤天化公司确实存在逾期移交施工平台的事实，但电建公司在此过程中仅仅向赤天化公司提出存在窝工的事实，其部分函件中明确提出对此造成的工期延误不承担责任或要求赤天化公司承担因逾期移交施工平台所导致损失。但是，电建公司并未按照招投标文件及合同约定向赤天化公司及监理单位报送因此导致的损失费用金额。

第二，鉴定单位也明确表示“因无窝工工日数量和机械台班数量，不能计算准确的窝工费用”，故其“对延迟交货造成的窝工费进行推断性估算”，且窝工天数也是鉴定单位推断而定，电建公司并未举证证明“三大主机设备完全到货的最终时间”。因此，鉴定单位作出的这一鉴定结论事实依据不足，不能作为认定案涉项目窝工费用的证据。

第三，三大主机均是业主从国内采购。按照《标前会问题澄清热电及公用问题》第九条的内容可以确定，在招投标过程中已经明确，三大主机的催交催运工作由电建公司负责。EPC总承包合同第五条约定，对于业主采购范围内的国内采购部分，承包商应当负责所有设备材料的催交、催运直至运抵项目现场并卸车保管，“这些设备的订单应被视为承包商自己与这些设备供应商直接签订的设备订购合同（订单）”。因此，若三大主机供应商未按时交货，电建公司应当及时催促三大主机供应商，即使存在三大主机供应商未按时交货所造成的工期延误或费用增加，该责任也不应当由赤天化公司承担。

第四，因赤天化公司未按照合同约定提供施工平台、提供生活用水等导致电建公司可能发生的窝工费用。按照EPC总承包合同第七条第八款第一项的约定，只有因业主原因导致电建公司全面停工达到30天以上，电建公司才有权利要求业主方给予相应的损失赔偿；此种情况下，电建公司还应当按照合同约定及时向业主方、监理单位报送其因此受到的损失金额、停工时长、停工原因等报告，以便业主审核、及时催促案涉项目的其他承包方、三大主机厂家等相关单位予以配合及时完成案涉工程并减少各方损失。电建公司也认可其并未按照合同约定向赤天化公司及监理单位报送其工程停工、窝工的费用金额的相关报告。且电建公司并未提交证据证明系赤天化公司的原因导致停工。

综上，电建公司提出的该项主张，没有事实依据，不予支持。

8.赶工费。

电建公司主张的赶工费不能成立。一方面，赤天化公司确实未按合同约定提供施工用水，逾期移交施工平台的事实，但该事实并不必然导致电建公司需要赶工。按照合同附件4载明的内容可以确定工期为1年零7个月。但是，按照电建公司的陈述，案涉工程实际开工日期为2009年2月份，实际竣工时间是2011年12月份。实际工期为2年10个月，超过了约定的工期。在电建公司未举证证明其是按照业主的要求进行了赶工的情况下，按照EPC总承包合同第七条第五款约定的内容，即使存在赶工费用，该费用也应由电建公司承担。

另一方面，即使存在因业主原因导致需要赶工，按照EPC总承包合同第二十条第一款的约定，电建公司应当向监理单位发出索赔通知。电建公司自认从未向业主提交过索赔报告。因此，电建公司主张的赶工费，无事实依据，不予采信。

9.“合同外业主委托项目部分”鉴定单位按11.788%比例下浮是否合理的问题。

因双方当事人并未约定对该部分应当按照投标价和合同价之间差异同比例下浮，故鉴定单位参照前述比例下浮没有依据，对此部分予以调整。9号鉴定意见的“核实”金额部分，“合同外业主委托项目”的“土建”工程因下浮而扣减的金额为329038元、“安装”工程因下浮而扣减的工程为12242元。因此，该项应调增的金额合计为：341280元。

综上，案涉工程造价为：已核定鉴定金额486036259元-“业主变更调整部分”中“初设图到施工图变更部分”2356761元-“设备变更调整部分”中6KV高压开关柜的设备增加费用4670992元×（1+运杂费0.5%）-“设备变更调整部分”中“初设图到施工图变更部分”7302708元+输煤程控室面积增加49122元+主厂房A列外管廊架210286元+341280元+天门河取水工程（证据无赤天化签字部分）2653846元=474936977元。因赤天化公司已付案涉工程款423601594元，故赤天化公司还应支付电建公司工程款51335383元。

虽然案涉工程至今未竣工验收，但赤天化公司于2012年10月27日已经接收并投入使用案涉工程，按照EPC总承包合同的约定，赤天化公司应当及时支付工程款，逾期支付工程款则承担逾期付款利息。故电建公司主张从2012年10月27日计算逾期付款利息（除质保金部分外）并无不当。

争点三:电建公司是否对案涉工程享有优先受偿权及其范围的问题。

依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条的规定，电建公司作为案涉工程的承包人，对其承建施工的工程享有优先受偿权。因案涉工程至今未能完成竣工验收，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，电建公司于2014年11月5日向原审法院起诉并主张对案涉工程享有优先受偿权，没有超过法定期限，电建公司的该项诉请符合法律规定，应予支持。按照前述批复第三条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故电建公司诉请优先受偿权的范围仅限于赤天化公司欠付的工程价款范围即51335383元。

依照合同法第二百八十六条，招标投标法第三条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，民事诉讼法第六十四条第一款，民诉法解释第九十条之规定，原审法院判决如下：

“一、被告贵州赤天化桐梓化工有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中国电建集团新能源电力有限公司支付工程款51335383元及其利息［按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，其中，48768613.85元（51335383元×95%）的利息自2012年10月27日起计算，2566769.15元（51335383×5%）的利息自2013年5月20日起计算］；

“二、原告中国电建集团新能源电力有限公司对其施工的桐梓煤化工一期工程热电及公用工程在51335383元范围内享有优先受偿权；

“三、驳回中国电建集团新能源电力有限公司的其余诉讼请求。

“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

“案件受理费1722039元（原告多预交的案件受理费721509.28元由原告直接向本院申请退还），由原告中国电建集团新能源电力有限公司负担1463730元，被告贵州赤天化桐梓化工有限公司负担258309元。

“合同有效的鉴定费2829160.53元，由被告贵州赤天化桐梓化工有限公司负担40万元，由原告中国电建集团新能源电力有限公司负担2429160.53元。

“合同无效的鉴定费3300507.48元，由原告中国电建集团新能源电力有限公司承担。”

2019年8月30日、10月23日，本院组织当事人召开庭前会议。电建公司、赤天化公司就本案的诉讼争点进行了充分协商并签订协议。一致认为在本协议争点之外，对原审判决认定的事实和适用的法律均不持异议。本案的诉讼争点是：（1）EPC总承包合同确定的工程价款与招投标文件是否一致；（2）鉴定机构认定的“证据无赤天化签字部分”费用应否支持；（3）窝工事实是否发生。

当事人的上述诉讼行为合法有效，本院予以确认。

本院认为：

一、EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据。

本院查明，2007年11月15日，电建公司取得招标文件并组织投标文件编制工作。2008年1月8日，电建公司以编号为GXTC-0732014的EPC总承包投标文件进行投标。2008年1月10日9点30分开标。2008年1月10日至18日评标。

2008年4月25日，国信公司向电建公司出具的国信中[2008]（32）025号《中标通知书》载明：“贵州电力建设第二工程公司：由我公司组织招标的贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包（招标编号：GXTC-0732014）评标工作已经结束，经评标委员会认真评审推荐并经业主确认，贵单位为该项目的中标人。请贵单位在收到本通知书原件后5天内，与业主单位办理签订合同等有关事项。特此通知。”

2008年5月29日，赤天化公司与电建公司签订EPC总承包合同。其中，《合同协议书》第三条第一款约定合同总价为460436515元。此价款与电建公司投标文件记载的521965260元，差额巨大，明显不一致。

电建公司以赤天化公司将案涉项目违规拆分立项、热电项目未经立项审批、双方进行了实质性谈判从而违反招标投标法第四十六条和第五十五条等四项事由，起诉请求确认案涉合同无效。原审判决仅审理了双方是否违反招标投标法第五十五条、项目审批立项及拆分立项等三项事由，即认定案涉合同有效，而对电建公司所主张的案涉合同是否因违反招标投标法第四十六条规定而无效的事由未予审理和判决。

经双方当事人庭前会议协商，电建公司放弃了关于案涉项目为必须招标项目和拆分立项等有关案涉合同无效的上诉理由，仅主张案涉合同因违反招标投标法第四十六条以及招标投标法实施条例第五十七条规定，应属无效。本院认为，本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定，本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。原审判决于2018年12月26日作出，不适用本解释。本案二审期间，该司法解释已经施行，应当适用于本案。为应用招标投标法第四十六条及其实施条例第五十七条规定，该司法解释作出了第一条、第九条和第十条规定。原审判决认定案涉项目为非必须招标项目，当事人均无异议。本案应当适用前引司法解释第九条规定，即“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

第一，《合同协议书》是赤天化公司中标通知书发出之日起三十日内当事人订立的“书面合同”，但不是前引司法解释第九条规定的“中标合同”。中标即招标人对投标的承诺，当事人意思表示一致。中标通知书是对投标文件的确认，是承诺的书面形式。中标通知书发出，“中标合同”即告成立并生效。如果中标通知书允许变更合同价款等实质性内容，则不构成承诺，“中标合同”不成立。“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，亦即中标人的投标文件是“中标合同”的书面载体，其记载的事项构成“中标合同”的主要权利义务，也是招标投标法第四十六条第一款规定的“书面合同”订立的根据，属于该“书面合同”的实质性内容。该“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，是条文化、具体化及规范化的且有别于招投标文件的合同格式文本，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。因此，招标人、中标人通过招投标程序订立并生效的“中标合同”与招标投标法第四十六条规定的“书面合同”应当并行不悖。本案《合同协议书》第一条第一款和第二款分别约定了合同文件构成和优先顺序。其中，第一款明确约定合同文件包括1）本合同协议书，2）合同条款及合同附件，3）中标通知书，4）澄清文件，5）投标文件，6）招标文件，并载明“每个文件均是构成完整合同的不可分割的一部分，一起阅读和互为理解。”第二款约定，如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处，按有利于业主方的解释原则，其他依照上述第一款列出的合同文件正顺序进行有限解释，且文件之间相互补充解释、互为说明。该《合同协议书》关于合同文本关系及文件内容关系的上述约定，不得排除招标投标法第四十六条第一款第二句规定的适用。

第二，“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更。

本院查明，电建公司对其投标文件进行过六次澄清。《投标澄清文件》“第二次澄清”部分，第九十条记载：“根据招标文件，整套试运行前的电费由承包商负责，试运行期间需要的煤、蒸汽、水、电、油等由业主负责，请单列上述各项费用总和，并承诺从投标总价中扣除上述相关费用。答：见投标文件商务部分上册附表2《进口设备费用一览表》。”

电建公司对《投标澄清文件》第十四条、第九十条、第九十二条、第一百二十九条约定的费用予以调整、扣减。赤天化公司未提出还存在其他扣减情形。经双方当事人共同确认，上述调整所扣减费用共计为10090229元（即722903元+7323725元+416643元+1626958元）。投标价为511875031元（521965260元-10090229元），与《合同协议书》第三条约定相差51438516元。

本院认为，投标是以投标书形式表现的投标人希望与招标人订立合同的意思表示，属于要约。投标书按照招标文件的要求到达招标人，即产生要约的法律效力。招标投标法第三十九条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”招标投标法实施条例第五十二条第一款规定：“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案投标澄清文件中澄清的费用并非在确定中标人之前招标人与投标人对投标文件实质性内容进行的谈判，也不是在中标通知书发出之后，当事人双方对中标合同标的金额所作变更。根据《合同协议书》第一条第一款约定，投标澄清文件是合同文件的组成部分，构成中标合同的内容。原审判决依案涉合同附件19“投标澄清文件”第十四条、第九十二条和第一百二十九条，认定电建公司的投标报价本身并非是完全按照其工程施工所必须的成本加上合理利润后得出的准确数字，进而得出“最终的合同价与投标价之间存在差异并不能据此得出双方在招投标过程中就被告的投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”结论，属认定事实错误，适用法律不当，所作推论亦不符合逻辑要求。

第三，《合同协议书》的订立，不具备前引司法解释第九条但书条款规定的情形。该但书条款规定：“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”本案中，该例外情形的主张责任及举证责任在于赤天化公司。赤天化公司没有提出此项抗辩，也未举示相关证据。

第四，招标投标法第四十六条第一款规定是贯彻合同法关于合同订立一般规定的特别规定，无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用，以维护招投标订约程序的严肃性、有效性及招投标市场的信用和秩序。当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使非必招项目，除符合前引司法解释第九条但书条款外，“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该司法解释第一条、第九条和第十条均体现了这一立法意旨，进一步强化了中标合同的严肃性和权威性。案涉《合同协议书》第三条，以及与之相关的工程价款条款不具备前引司法解释第九条规定的排除情形，严重背离投标文件及澄清文件所确定的工程固定价款总额，违背了招标投标法第四十六条第一款第二句的规定。原审判决对电建公司的此项主张未经审理，即认定案涉合同有效，构成漏审漏判，应予纠正。

第五，招标投标法第五十五条规定的是就“依法必须进行招标的项目”，招标人违反该法第四十三条规定，应当受到的行政处罚，进而，该法第五十五条第二款规定，前款所列行为影响中标结果的，中标无效；但是，这并不意味着本条规定排除了非必须招标项目违反该法第四十三条所导致的中标无效的法律后果。该法第四十三条是规范招投标程序的基本条款，无论是否属于必须招标项目，应当一体适用。非必须招标项目违反该规定，亦可构成因违反合同法第五十二条第五项规定而使中标无效的法律后果。原审判决对招标投标法第五十五条与第四十三条的规范对象及规范功能未加仔细区分，而以案涉项目不属于“依法必须进行招标的项目”为由直接适用该法第五十五条规定，认定当事人“双方在案涉工程招投标过程中是否就合同价格进行了实质性谈判，都不影响案涉EPC总承包合同的效力”，适用法律确有错误。

综上，EPC总承包合同之《合同协议书》第三条等工程价款的约定，是发包人赤天化公司将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人电建公司另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在前引司法解释第九条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第四十六条第一款第二句及其实施条例第五十七条规定，构成合同法第五十二条第五项规定情形，应当确认无效。依照前引司法解释第九条规定，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。电建公司此项上诉理由成立，其以投标文件价款为结算依据的请求，应予支持，但应当扣除澄清文件所明列金额。因此，本案工程价款应为511875031元。

二、鉴定机构认定的“证据无赤天化签字部分”费用应予部分支持。

鉴定机构分别按合同有效、无效作出9号、10号鉴定意见。EPC总承包合同之《合同协议书》第三条等工程价款约定无效，应以10号鉴定意见作为计价依据。其中，10号鉴定意见合同外业主委托项目部分的“证据无赤天化签字部分”金额为1000036元，高于9号鉴定意见认定的882152元。10号鉴定意见的总金额亦高于9号鉴定意见。但是，电建公司主张以9号鉴定意见作为其工程增量的计价依据，属于对其权利的处分，本院予以确认。

经查，9号鉴定意见中，“证据无赤天化签字部分”所涉“合同外业主委托项目”“天门河取水工程”两项，金额共计为3535998元。其中，原审判决支持了“天门河取水工程”项目所涉金额。现就“合同外业主委托项目”认定如下：

“主厂房内增加交接班室”“982平台场地欠回填”“A列外场平土石方开挖”等三项，电建公司并未举示赤天化公司的确认文件，不予支持。

“1500履带吊配外线电气试验设备、吊装”。电建公司举示了编号为“合同外-033”的《工程量清单》，清单业主单位栏上仅有王德勇签字。赤天化公司对该工作人员不予认可。电建公司应当举证证明该工作人员的身份以及相应权限范围，但电建公司并未提交证据，应当承担举证不能之法律后果。

“983到960管廊施工区域的场平土石方”“厂区东侧斜坡标高高出2米的场平土石方”。经查，2010年8月7日，赤天化公司向电建公司发出的编号为2010-JCHG/DJE-0102《关于辅助工程包管廊位置边坡与施工厂区东侧地下管网工程的回函》载明：“对983到960管廊施工场平未到位的区域委托贵公司施工，属于合同外增加项；厂区东侧斜坡段标高高出2.0m，土石为合同外项目，管道施工按照设计图纸施工”。该函证明赤天化公司认可上述两项工程属于合同外增项，应当认定为电建公司的工程增量。电建公司已通过司法鉴定完成了其工程量的举证责任。9号鉴定意见中所涉结论，双方当事人亦无主张存在不合理之处，可作为计价依据。原审判决认为电建公司未举示工程量证据，与事实不符，应予纠正。经核实，“983到960管廊施工区域的场平土石方”“厂区东侧斜坡标高高出2米的场平土石方”金额分别为203477.47元、209484.74元，共计412962元。电建公司此项主张成立，予以支持。

三、电建公司主张的窝工损失，理由成立，应予支持。

电建公司上诉主张因锅炉安装过程中存在资料移交晚、设施设备有缺陷需修复、设施设备迟延交付等问题，请求按9号鉴定意见推算的金额18099502元赔偿其因“合同条件不足调整部分”造成的窝工损失。

赤天化公司辩称，电建公司未提交证据证明“三大主机设备完全到货的最终时间”，因供货商未按时交货造成工期延误，电建公司未按合同约定方式报送索赔报告等，不应由其承担责任。

本院查明，9号鉴定意见“分析说明”记载，推断窝工时间的起始时间按工程里程碑计划中的“3#炉达到向化工送气条件”2010年8月30日；因提供的证据中未体现三大主机设备完全到货的最终时间，采用施工单位分部自检记录的“锅炉3#锅炉整体风压试验”时间2011年11月20日为最终时间；依据起止时间推断计算，扣减30天，推断窝工天数为417天。推算合同条件不足调整部分（窝工）17840094元。其中，人工窝工费用14253894元、机械台班窝工费用3586200元。

另查明，赤天化公司、电建公司、华西能源公司、贵阳衡通公司于2009年9月29日形成的《2#、3#锅炉交货进度协调会会议纪要》，载明：“1.由华西能源公司与贵州电建二公司对1#的发货情况进行核对；2.前期1#炉在交货过程中及设备质量上存在的问题较多，希望供货商在2#、3#炉的交货过程中能够切实保障产品质量；3.供货商保证在2009年12月初将2#炉的所有设备交付完毕，在2010年1月底将3#炉的所有设备交付完毕。”

还查明，电建公司于2011年6月9日向赤天化公司发送的桐梓-RD-941-2011-06-09，主题为“关于锅炉司水小室、炉顶小室缺件事宜”的传真载明，3#炉司水小室施工图材料表中的窗框包角板少开列了18米（三台炉的量），所供的自攻螺钉ST5.5×35开列数量不够，大约差4000颗（三台炉的量）。

赤天化公司于2010年9月13日向电建公司发送的《关于3#锅炉刚性梁事宜的函》，载明：“贵公司发来要求确认窝工费的传真（桐梓-DR-834-2010-09-05）已收悉。我公司对此极为重视。经过对设备安装顺序及现场安装情况的具体了解，我公司认为不完全属实。”

本院认为，《2#、3#锅炉交货进度协调会会议纪要》证明，2#、3#锅炉的全部设备到货时间已确定，即最迟于2010年1月底全部交付完毕。电建公司于2011年6月9日向赤天化公司发送的桐梓-RD-941-2011-06-09传真证实，截止2011年6月9日，3#锅炉的设施仍未完全到货，比会议纪要确认的时间延迟了494天（2010年1月31日至2011年6月9日），扣减30天，为464天，多出9号鉴定意见计算的47天，已构成延误工期。9号鉴定意见以3#锅炉约定的达到向化工送气条件和整体风压试验时间为起止时段对窝工时间作出推断，并无不当。原审判决认定9号鉴定意见不能作为窝工费用的计价依据，缺乏事实根据。

案涉合同之《合同条款》第五条第二款第一项约定，赤天化公司应将三大主机订单移交电建公司，电建公司接受后，应当视为自己与这些设备供货商直接签订的设备订购合同，由其代赤天化公司执行这些设备订购合同。赤天化公司自认其并未将订单移交给电建公司。赤天化公司作为三大主机订购合同的主体，应当承担三大主机订购合同的义务。赤天化公司、电建公司、监理单位于2009年8月14日形成的《热电安装工作专题会》载明，赤天化公司表示将协调各方工作，保证现场实际需要。赤天化公司未将订购合同的权利义务概括转移给电建公司，电建公司仅是代为履行三大主机订购合同的第三人，并非该等订购合同当事人。合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因锅炉供货商未按时保质履行供货义务，给电建公司造成的窝工损失，该责任应当由赤天化公司承担。原审判决认定供货商的原因造成工期延误或费用增加，责任不应由赤天化公司承担，适用法律错误。

案涉合同之《合同条款》第二十条是当事人双方自行实现索赔目的的程序约定。当事人一方提出索赔请求不符合合同约定的方式导致的后果是不能自行结算，但不能据此排除其自行结算未果后转而寻求司法救济进行强制结算的权利。即使电建公司提出的索赔请求形式不合约定，并不当然导致其索赔权利的丧失，也不影响索赔约定目的的实现。人民法院应当依照法律规定，对索赔事由和请求进行实体审查并作出判断。根据工程惯例，承包人申请索赔并不一定必须严格采取索赔报告等固定形式，其他书面文件，只要包括对窝工事实的描述且表明承包人主张权利的内容，亦可以证明承包人向发包人提出过索赔申请。事实上，电建公司分别于2009年1月5日、2009年6月29日、2010年9月5日、2010年4月14日向赤天化公司发送的桐梓-RD-078-2009-01-05、桐梓-DR-303-2009-06-29、桐梓-DR-834-2010-09-05、桐梓-DR-707-2010-04-14传真文件均提出了索赔要求。赤天化公司《关于3#锅炉刚性梁事宜的函》也证实其收到电建公司要求确认窝工费的传真，仅认为设备安装顺序及现场安装情况“不完全属实”。原审判决以电建公司未按合同约定方式报送索赔报告，驳回电建公司的窝工损失请求，适用法律确有不当。

因此，电建公司有权依照EPC总承包合同之《合同条款》第七条第八款第一项的约定向赤天化公司主张窝工损失。9号鉴定意见应当作为认定本案窝工损失的证据。原审判决对此节事实适用法律错误，应予纠正。

综上所述，赤天化公司应当向电建公司支付的工程价款总额为103186861元，即原审判决认定的51335383元+51438516元（合同约定差额）+412962元（证据无赤天化签字部分）。赤天化公司应当向电建公司支付的窝工损失为17840094元。根据前引司法解释第二十一条第二款规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。电建公司就其主张的窝工损失不享有优先受偿权。电建公司上诉理由成立，上诉请求应予部分支持。原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第68号民事判决；

二、贵州赤天化桐梓化工有限公司与中国电建集团新能源电力有限公司于2008年5月29日签订的《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计采购施工（EPC）总承包合同》之《合同协议书》第三条等工程价款约定无效；

三、贵州赤天化桐梓化工有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中国电建集团新能源电力有限公司工程款103186861元及其利息［其中以98027518元（即103186861元×95%）为基数，自2012年10月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以5159343元（即103186861元×5%）为基数，自2013年5月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算］；

四、中国电建集团新能源电力有限公司对其施工的桐梓煤化工一期工程热电及公用工程在103186861元范围内享有优先受偿权；

五、贵州赤天化桐梓化工有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中国电建集团新能源电力有限公司窝工损失17840094元；

六、驳回中国电建集团新能源电力有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1722039元，由中国电建集团新能源电力有限公司负担1102105元，贵州赤天化桐梓化工有限公司负担619934元。

二审案件受理费779181元（退还中国电建集团新能源电力有限公司多预交的受理费1530763元），由中国电建集团新能源电力有限公司负担62334元，贵州赤天化桐梓化工有限公司负担716847元。

合同有效的鉴定费2829161元，由贵州赤天化桐梓化工有限公司负担；合同无效的鉴定费3300507元，由中国电建集团新能源电力有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯文生

审判员　　孙晓光

审判员　　马　岚

二〇一九年十二月十五日

法官助理马艳艳

书记员伍齐敏