云南正晓电缆有限公司、何云根合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1358号

上诉人（原审原告）:云南正晓电缆有限公司，住所地云南省昆明市高新区马金铺新城高新技术产业基地15-3地块。

法定代表人：江正云，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨华，北京大成（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张媛，北京大成（昆明）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：何云根，男，1969年2月17日出生，汉族，住浙江省温岭市。

委托诉讼代理人：陆燕燕，云南天途律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马俊，云南恒业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈彩芬，女，1970年3月12日出生，汉族，住浙江省温岭市。

委托诉讼代理人：陆燕燕，云南天途律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马俊，云南恒业律师事务所律师。

上诉人云南正晓电缆有限公司（以下简称正晓公司）因与被上诉人何云根、陈彩芬合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院于2019年4月26日作出的（2018）云民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正晓公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持正晓公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费由何云根、陈彩芬承担。事实和理由：一、代扣代缴义务系正晓公司的法定义务，不以纳税人的授权或同意为依据，原审法院认为代扣代缴义务没有合同依据系事实认定不清，适用法律错误。本案中，若正晓公司不履行扣缴义务，将面临应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。同时，因何云根、陈彩芬未履行开具发票或出具完税凭证的附随义务，正晓电缆公司将承担极大的不合理的税务负担。二、正晓公司计算应纳税所得额的计算方式和数据均来源于生效法律文书认定的事实，原审法院认为“计算方式错误，还包含了所归还的本金”，系事实认定错误。三、因本案涉及税务专业知识，原审法院应同意正晓公司的司法会计鉴定申请，不应直接认定正晓公司的损失与何云根、陈彩芬未出具有效的发票或完税凭证之间无必然关系，且正晓公司主张的损失无事实及法律依据。首先，正晓公司向何云根、陈彩芬支付的利息确定后，依法应代扣代缴个人所得税，由此产生的税款支出实际上应由何云根、陈彩芬承担。其次，何云根、陈彩芬未出具有效的发票或完税凭证，正晓公司必然产生不必要的税务负担，鉴于涉及税务、财务的专业性问题，正晓公司在举证期限内已申请对涉及的损失进行司法鉴定，但原审法院未予同意。最后，本案就未开具发票或完税凭证造成的损失请求赔偿的诉讼请求，有别于请求开具发票的诉讼请求。本案诉求的是经济损失，并不是交付发票。因此，即便何云根、陈彩芬履行申报义务缴纳税款系其与行政机关的另一法律关系，但因二人未开具发票或出具完税凭证，造成正晓公司不得不自行代为缴纳税费，无法进行税前扣除，导致应纳税所得额增加进而产生损失，该损失与何云根、陈彩芬未出具有效的发票或完税凭证的行为之间有必然关系。何云根、陈彩芬应对该部分损失承担责任。

何云根、陈彩芬辩称，一、正晓公司诉请主张的是违约损失，不是违反法律法规规定的违法责任。正晓公司是否应承担代扣代缴何云根、陈彩芬个人所得税的法定义务与正晓公司的诉请主张无关。正晓公司无权代表税务机关在本案民事诉讼中向何云根、陈彩芬主张个人所得税及要求其承担相应的行政法律责任。二、正晓公司主张代扣代缴的个人所得税和企业所得税没有实际发生，正晓公司也没有提供证据证明其已实际代缴相应税款。三、何云根、陈彩芬就利息开具发票或完税凭证不属于正晓公司与何云根、陈彩芬之间就民间借贷关系成立的合同附随义务。按照民间借贷交易习惯，债权人一般都不开具发票或者完税凭证。2012年开始至今，双方发生的所有民间借贷关系都没有就利息开具过发票或完税凭证。四、根据《国家税务总局关于企业向自然人借款的利息支出企业所得税税前扣除问题的通知》（国税函[2009]77号）第二条规定，正晓公司主张的抵扣企业所得税损失与何云根、陈彩芬是否开具发票或完税凭证之间没有因果关系。正晓公司与何云根、陈彩芬之间没有签订过书面借款合同，正晓公司的利息支出也不能用于税前扣除企业所得税。五、正晓公司计算利息收入应纳税所得额的计算方式和数据错误，其单方计算的应纳税所得额中包含了其所归还的借款本金，不能作为计算依据。何云根、陈彩芬实际收取的利息金额是13,060,717.21元，即使要计算何云根、陈彩芬的利息应纳税所得额，也只能以此为基数。六、正晓公司申请司法会计鉴定不是为了解决相关财务会计问题，而是想证明其存在税款损失等事实，不符合申请司法会计鉴定的要求。

正晓公司向一审法院起诉请求：1.判令何云根、陈彩芬偿还正晓公司的税款损失共计35,251,810.44元；2.判令何云根、陈彩芬支付正晓公司资金占用费损失（以正晓公司税款损失为基数，自2015年3月17日起计算至实际付清之日止，按年利率11.5%计算，暂计至2018年12月9日为15,348,736.19元）；以上合计50,600,547元；3.判令何云根、陈彩芬承担本案案件受理费、保全费。

一审法院认定事实：2012年5月24日至2014年期间，何云根向江正云、陈玲娥、正晓公司、云南正晓环保投资有限公司（以下简称正晓环保公司）、云南东联盟电缆集团有限公司（以下简称东联盟电缆公司）多次出借款项。2012年11月16日至2015年3月17日期间，江正云、陈玲娥、正晓公司、正晓环保公司、东联盟电缆公司陆续向何云根名下尾号为“3892”及“8536”的账户归还借款本息。2015年3月14日，何云根与江正云、陈玲娥、正晓公司、正晓环保公司、东联盟电缆公司经过对账后，江正云、陈玲娥、正晓公司、正晓环保公司、东联盟电缆公司针对其中的三笔借款向何云根出具三份《还款承诺书》。何云根、陈彩芬依据三份《还款承诺书》向云南省昆明市中级人民法院起诉，分别要求江正云、陈玲娥、正晓公司、正晓环保公司、东联盟电缆公司还款1,600万元、950万元、1,600万元及相应利息，该院作出（2015）昆民三初515号、（2015）昆民三初516号、（2015）昆民三初541号民事判决，支持了何云根、陈彩芬的诉讼请求。上述判决书认定“何云根自2012年5月24日起至2014年期间向江正云等出借本金金额为1.70425亿元，江正云等实际归还款项的金额为1.779378亿元”。一审判决作出后，江正云、陈玲娥、正晓公司、正晓环保公司、东联盟电缆公司均不服，向一审法院提起上诉。二审中，双方一致确认江正云、陈玲娥、正晓公司、正晓环保公司、东联盟电缆公司归还至何云根“8536”账户中的款项金额为2533.9万元。江正云、陈玲娥、正晓公司、正晓环保公司、东联盟电缆公司实际归还给何云根的款项金额为1.772378亿元。一审法院对该三上诉案件分别作出（2017）云民终186号、（2017）云民终217号、（2017）云民终276号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。

2016年11月16日，江正云、陈玲娥、正晓公司、正晓环保公司、东联盟电缆公司起诉何云根、陈彩芬，要求判令：由何云根、陈彩芬共同返还江正云、陈玲娥、正晓公司、正晓环保公司、东联盟电缆公司超额支付的款项61,235,950元，并承担案件受理费。一审法院于2018年7月5日作出（2016）云民初96号民事判决书，判决：“一、由何云根、陈彩芬于本判决生效后十日内向江正云、陈玲娥、云南东联盟电缆集团有限公司、云南正晓电缆有限公司、云南正晓环保投资有限公司返还款项14,897,032.78元；二、驳回江正云、陈玲娥、云南东联盟电缆集团有限公司、云南正晓电缆有限公司、云南正晓环保投资有限公司的其他诉讼请求。”一审宣判后，双方均不服，提起上诉，最高人民法院于2019年1月3日作出（2018）最高法民终1163号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。

一审法院认为,综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：正晓公司主张由何云根、陈彩芬承担税款损失有无事实及法律依据。

正晓公司在诉讼中明确，首先，其在本案中主张的是违约损失，并非侵权损失。其次，正晓公司主张的税款损失3,525,180.4元的构成，包括两部分：1.应由何云根、陈彩芬承担，正晓公司代扣代缴的个人所得税15,667,471.3元。依据《中华人民共和国个人所得税法》第二条“下列各项个人所得税，应当缴纳个人所得税：（六）利息、股息、红利所得；……纳税人取得前款第五项至第九项所得，依照本法规定分别计算个人所得税”；第三条“个人所得税的税率：（三）利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得和偶然所得，适用比例税率，税率为百分之二十”；第六条“应纳税所得额的计算：……（六）利息、股息、红利所得和偶然所得，以每次收入额为应纳税所得额”，何云根、陈彩芬在收到利息后，正晓公司作为支付利息的主体，应将何云根、陈彩芬所应缴纳的个人所得税进行代扣代缴，正晓公司是代扣代缴义务人。2.由于何云根、陈彩芬未履行纳税义务并向正晓公司交付完税凭证，导致正晓公司在缴纳企业所得税时没有得到相应抵扣，多交了企业所得税19,584,339.1元。依据《中华人民共和国企业所得税法》第四条“企业所得税的税率为25%。非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，适用税率为20%”，第五条“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，应为纳税所得额”。再次，利息的计算以（2017）云民终186号、217号、276号及（2018）最高法民终第1163号民事判决书中所认定的案件事实，并结合（2017）云民终186号、217号、276号案件的执行中正晓公司已被执行的款项及何云根、陈彩芬主张的剩余执行款为准。经正晓公司单方计算，其已支付的利息及执行款为78,337,356.5元，该金额为纳税所得额。即：正晓公司应代扣代缴的个人所得税为15,667,471.3元（78,337,356.5元×20%）；正晓公司多缴的企业所得税损失为19,584,339.1元（78,337,356.5元×25%）；两项合计为3,525,180.4元。

何云根、陈彩芬认为正晓公司仅是借款人之一，无权单独提起本案诉讼。何云根、陈彩芬不存在任何违约责任。

一审法院认为，已生效的（2017）云民终186号、217号、276号及（2018）最高法民终第1163号民事判决已确认，何云根、陈彩芬作为出借人，与正晓公司、江正云、陈玲娥、正晓环保公司、东联盟电缆公司作为借款人，形成合法有效的民间借贷法律关系。正晓公司作为本案原告单独提起本案诉讼，为此，江正云、陈玲娥、正晓环保公司、东联盟电缆公司向本院提交《情况说明》，载明前述借款合同中所涉借款均由正晓公司使用及还款，同意正晓公司以自己的名义提起本案诉讼。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，生效判决虽然认定了正晓公司、江正云、陈玲娥、正晓环保公司、东联盟电缆公司向何云根、陈彩芬归还借款本金及利息的数额，但对于款项用途及实际归还款项的主体并非审查重点。在其余借款人对正晓公司提起本案诉讼的行为明知且同意的情况下，现正晓公司作为签订借款合同的借款人之一，提起本案诉讼并未违反法律规定，何云根、陈彩芬抗辩正晓公司无权提起本案诉讼的主张不能成立，一审法院不予支持。

关于正晓公司主张的税款损失：1.代扣代缴的个人所得税损失15,667,471.3元。首先，正晓公司与何云根、陈彩芬之间并无借款合同，而是依据正晓公司、江正云、陈玲娥、正晓环保公司、东联盟电缆公司与何云根、陈彩芬签订的借款合同提起本案诉讼。因双方之间系民间借贷法律关系，虽然何云根、陈彩芬在法律规定的范围内收取了利息，但借款合同中并未约定正晓公司对于何云根、陈彩芬收取的利息应缴纳的税款有代扣代缴的义务，即正晓公司主张其是代扣代缴义务人，并据此认为何云根、陈彩芬存在违约行为，没有合同依据。其次，根据正晓公司提交的其诉讼请求的计算说明中载明的内容，正晓公司经单方统计的应纳税所得额78,337,356.5元中除利息外，还包含了其所归还的本金。故正晓公司计算的应纳税所得额并不准确。再次，正晓公司未能举证证明其主张的代扣代缴的个人所得税已经实际发生，即正晓公司不能证明其实际遭受了损失。最后，根据《中华人民共和国个人所得税法》第九条规定：“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人……”，第十二条“……纳税人取得利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得和偶然所得，按月或者按次计算个人所得税，有扣缴义务人的，由扣缴义务人按月或者按次代扣代缴税款”，何云根、陈彩芬以个人名义取得利息收入，在没有代扣代缴人的情况下，其本人为纳税人，应向税务机关申报该经营收入。何云根、陈彩芬是否履行该申报义务缴纳税款系其与行政机关的另一法律关系，本非本案民事案件的审查范围。故正晓公司主张其为何云根、陈彩芬利息收入的代扣代缴人，由此给其造成税款损失15,667,471.3元没有事实及法律依据，一审法院不予支持。2.何云根、陈彩芬未履行纳税义务并向正晓公司交付完税凭证或开具发票，导致正晓公司需多交的企业所得税19,584,339.1元。一审法院认为，首先，如前所述，正晓公司提起本案诉讼的合同依据是正晓公司、江正云、陈玲娥、正晓环保公司、东联盟电缆公司与何云根、陈彩芬签订的借款合同，该合同中并未约定何云根、陈彩芬收到利息后应开具发票或交付其缴纳个人所得税的完税凭证，更未约定何云根、陈彩芬应向借款人之一的正晓公司出具上述凭证，正晓公司的主张没有合同依据。其次，正晓公司仅是借款主体之一，正晓公司、江正云、陈玲娥、正晓环保公司、东联盟电缆公司内部约定该款项由企业使用，并不因此导致何云根、陈彩芬具有出具发票以抵扣正晓公司企业所得税的后果。再次，正晓公司并未提交其已缴纳的企业所得税凭证。故正晓公司主张的企业所得税损失缺乏事实及法律依据，一审法院亦不予支持。在此情况下，正晓公司主张的税款损失的资金占用费亦不能成立，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院认为正晓公司的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回正晓公司的诉讼请求。案件受理费253,503元，保全费5,000元，均由正晓公司负担。

二审中，正晓公司提交（2017）云01执1862号执行通知书、（2017）云01执1864号执行通知书、（2018）云01执46号执行通知书、（2019）云01执异749号受理案件通知书及执行裁定书、（2019）云01执异750号受理案件通知书及执行裁定书、（2019）云01执异751号受理案件通知书及执行裁定书，拟证明关于（2015）昆民三初515号、（2015）昆民三初516号、（2015）昆民三初541号三案的执行，执行法院根据何云根提出的异议重新作出执行裁定，认定正晓公司就上述三案应支付的利息比最初认定的应付利息多1,000万余元，正晓公司亦对此申请了复议。经质证，何云根、陈彩芬对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为正晓公司申请了复议，利息金额尚未确定，何云根、陈彩芬也没有收到上述三案的执行款项。本院认为，对正晓公司提交该组证据的真实性、合法性予以确认，但上述三案的案款执行情况与正晓公司是否履行本案代扣代缴税款义务之间没有关联性，故不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是何云根、陈彩芬是否应就正晓公司主张的税款损失承担赔偿责任。

首先，《中华人民共和国个人所得税法》第一条规定：“在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得的所得，依照本规定缴纳个人所得税。”本案中，利息所得的个人所得税的纳税人系取得利息的债权人何云根、陈彩芬，正晓公司并非纳税人，只是扣缴义务人，其所代扣代缴的个人所得税产生于何云根、陈彩芬取得的利息，应由何云根、陈彩芬在所得利息中支出，而非由正晓公司承担。一审法院认定何云根、陈彩芬是否履行申报及缴纳税款义务系其与行政机关的另一法律关系，不属于本案民事案件审查范围于法有据，本院予以支持。

其次，根据《中华人民共和国个人所得税法》第十二条关于“纳税人取得利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得和偶然所得，按月或者按次计算个人所得税，有扣缴义务人的，由扣缴义务人按月或者按次代扣代缴税款”的规定，结合利息属于按次计算的应税所得的事实，正晓公司没有提供证据证明其已针对案涉利息按次代扣代缴相应税款，实际履行代扣代缴税款义务，也没有举证证明其就此遭受的具体损失，应承担举证不能的法律后果。

第三，《国家税务总局关于企业向自然人借款的利息支出企业所得税税前扣除问题的通知》（国税函[2009]77号）第二条规定：“企业向除第一条规定以外的内部职工或其他人员借款的利息支出，其借款情况同时符合以下条件的，其利息支出在不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分，根据税法第八条和税法实施条例第二十七条规定，准予扣除。（一）企业与个人之间的借贷是真实、合法、有效的，并且不具有非法集资目的或其他违反法律、法规的行为；（二）企业与个人之间签订了借款合同。”如前所述，何云根、陈彩芬系基于三份《还款承诺书》向正晓公司等人起诉要求归还借款本金及利息。正晓公司未能提供证据证明其就与何云根、陈彩芬之间的借贷关系签订有书面借款合同，并就何云根、陈彩芬应向正晓公司开具发票或交付完税凭证作出了约定，故正晓公司主张的利息支出不能进行企业所得税税前扣除。同时，正晓公司也没有提供已缴纳企业所得税的完税凭证，故正晓公司主张因何云根、陈彩芬没有开具发票或交付完税凭证导致正晓公司无法就利息支出的企业所得税进行税前扣除，并就此遭受了损失，不能成立。

第四，根据另案生效判决确认的事实，正晓公司是作为借款人之一，同江正云、陈玲娥、正晓环保公司、东联盟电缆公司一起与何云根、陈彩芬建立的借贷关系。正晓公司归还的利息也是针对正晓公司等人的共同借款进行的归还。虽然其作为借款人，内部约定正晓公司系直接的用款人和还款人，但这并不产生何云根、陈彩芬负有开具发票或交付完税凭证以全部抵扣正晓公司的企业所得税的法律后果。因此，正晓公司向何云根、陈彩芬主张税款损失因缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。

另，正晓公司就税款损失向一审法院申请的司法鉴定，属于其举证责任范围。一审法院对其提出的申请不予准许，并无不当。

综上，正晓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费253,503元，由云南正晓电缆有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯文生

审判员　　孙晓光

审判员　　马　岚

二〇一九年十月十六日

法官助理毛荧月

书记员王钰婷