十一冶建设集团有限责任公司、四川省渝兴投资有限公司房地产开发经营合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1360号

上诉人（原审原告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路28号。

法定代表人：杜少华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张敏，四川华敏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄雪韬，四川华敏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省渝兴投资有限公司，住所地四川省遂宁市船山区金龙港天星坝工业集中区。

法定代表人：姚通选，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶蛟，重庆必扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川天仲投资有限公司，住所地四川省遂宁市船山区金龙工业港天星坝工业集中区。

法定代表人：姚通选，该公司董事长。

上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）因与被上诉人四川省渝兴投资有限公司（以下简称渝兴公司）、四川天仲投资有限公司（以下简称天仲公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2015）川民初字21号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。十一冶公司的委托诉讼代理人张敏、黄雪韬，渝兴公司的委托诉讼代理人陶蛟到庭参加诉讼。天仲公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。

十一冶公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持十一冶公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院不予准许十一冶公司增加“确认十一冶公司重庆二分公司向渝兴公司转账支付的1050万元为十一冶公司对渝兴公司出借款”的诉讼请求，程序违法。该诉讼请求是在法庭辩论结束前以书面形式提出增加的，一审认定系在法庭辩论结束后增加，与事实不符；另外，根据《最高人民法院关于印发<民事案件案由规定>的通知》（法发〔2008〕11号）的规定，同一诉讼可以审理两个以上法律关系。一审判决拒绝审理该项诉讼请求，直接导致本案重要事实不清，案涉1050万元的性质及用途无法查清，十一冶公司返还借款的合法诉请无从实现。（二）一审判决对十一冶出借渝兴公司借款金额的认定存在错误。结合本案中人民法院从重庆市公安局调取的2014年11月12日渝兴公司法定代表人姚通选的《询问笔录》以及凌忠贵与渝兴公司之间的投资协议、（2016）渝0112民初13676号民事调解书等证据材料，应当认定十一冶公司向渝兴公司支付的1050万元为十一冶公司出借款项，应当计入双方的借款金额，并应当追加凌忠贵为第三人参加诉讼。2013年2月7日的《说明》中的6万元利息未收到，且与本案无关。（三）一审判决对十一冶公司赔偿款的金额认定和赔偿责任的分配存在错误。即便渝兴公司向十一冶公司出具的《补偿承诺书》无效，该承诺书中渝兴公司所认可的补偿金额无疑是在十一冶公司实际损失基础上所得出的真实意思表示，且具有事实依据。承诺书中的违约责任系独立于合同之外的条款，不因合同无效而丧失效力。同时十一冶公司作为承包方，在发包方渝兴公司与船山区人民政府存在合作协议且渝兴公司承诺取得天仲公司授权选择施工总承包单位之情形下与渝兴公司签订合作协议并出借款项，本身不存在过错，故不应承担合同无效责任。（四）一审关于渝兴公司与十一冶公司《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》以及渝兴公司向十一冶公司出具《补偿承诺书》均为无效合同的认定，与事实不符，违反法律规定。《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》以及《补偿承诺书》并不是一个单纯的建设工程合同，而是一个含有投资、借款、工程的综合性合同。所以，不能仅从建设工程合同一个角度来判定整个合同的效力。《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》所涉项目，既不属于与政府合作融资的项目，亦不属于法律法规所规定的关系社会公共利益的项目，不属于《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》所规定的必须招投标的范围。且案涉合作协议并未约定渝兴公司必须保证十一冶公司中标或类似的内容。从十一冶公司承包的与龙凤新城项目具有关联性的类似项目看，十一冶公司合法地参与了发包方的招投标程序并凭借自身实力中标，不存在也不需要提前确定中标对象的相关约定。

渝兴公司辩称，（一）对一审法院认定的《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》和《补偿承诺书》无效无异议；（二）争议的1050万元系十一冶公司代凌忠贵支付的投资款，与本案不属于同一法律关系；（三）在均没有提供转账凭证的情况下，一审法院在认定十一冶公司的出借款项时认定了出借款186万元，而在认定渝兴公司还款时对157万元还款不予认定，有失公平；（四）一审认定十一冶公司委托龚文、重庆市瑞鹏贸易有限公司支付的共计600万元无证据证明，不予认可；（五）双方之间的合同约定所有借款借期一年内免收利息，本案所涉借款未超过一年，不应当计算利息，即便合同无效，需要支付利息，也应当按照存款利息计算而非贷款利率计算；（六）一审法院酌情认定十一冶公司因不能开工造成的其他损失400万元没有事实依据；（七）双方对于合同无效过错相当，应当各承担50%的责任；（八）十一冶公司的主张超过诉讼时效期间，应当予以驳回；（九）合同无效，天仲公司不应当承担连带还款和赔偿责任。

十一冶公司向一审法院起诉请求：1.渝兴公司向十一冶公司返还借款余额共计1586万元和截至2014年末按银行同期贷款利率计算的资金占用利息以及此后直至付清之日止的资金占用利息；2.渝兴公司向十一冶公司支付截至2014年末的补偿款4320万元以及此后直至付清之日止的补偿款（从2012年3月1日到2015年1月4日起诉日以及直至给付之日止）。4320万元的组成：每月100万元，从2012年3月1日起到起诉之日2014年12月止，共34个月，合计3400万元,加上《补偿承诺书》第一、二项合计920万元。3.天仲公司对渝兴公司的前述全部支付义务承担连带偿还责任；4.渝兴公司、天仲公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中增加诉讼请求：1.如果人民法院认定《遂宁龙凤新城项目合作协议》中关于借款及其后未开工的补偿款承诺约定无效，则渝兴公司按《补偿承诺书》确定的补偿标准赔偿十一冶公司损失4320万元（该赔偿金额暂计至2014年末）以及此后直至付清之日的赔偿款。并明确该项诉讼请求的赔偿损失4320万元包含：一、实际损失。1.资金占用利息的损失（计算方式为每一笔转款之日的第二日起按照中国人民银行同期银行贷款利率计算）；2.管理成本、设备费用、工薪支出等实际损失。二、基于案涉龙凤新城项目无法开工而被第三人起诉的损失。三、其他的损失（参照《补偿承诺书》确定的损失金额：包括42O万元补偿款、500万元的赔偿款以及每月70万元的补偿款计算至付清之日止)。2.确认十一冶建设集团有限公司重庆二分公司（以下简称十一冶公司重庆二分公司）于2013年9月9日、10月18日、10月21日通过银行转账形式向渝兴公司转账支付共计1050万元款项为十一冶公司所有，是其对渝兴公司的出借款。

一审法院认定事实：（一）关于案涉合同的签订情况。2010年11月，为推进遂宁市龙凤新城土地整理项目，遂宁市船山区人民政府同意依法组建天仲公司，并按有关规定完成工商登记和国有资产产权登记。公司性质为国资参股有限责任公司，注册资本人民币3000万元，其中遂宁市船山区鑫财资产经营有限公司出资900万元，占30%，渝兴公司出资2100万元，占70%。天仲公司主要负责对龙凤新城土地整理项目规划设计、合法筹集项目资金及建设实施全过程管理。

2011年8月25日渝兴公司（甲方）与十一冶公司（乙方）签订《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》约定：一、甲方与遂宁市船山区人民政府合作龙凤新城的土地一级开发整理项目，依据甲方与政府相关部门的协议，由甲方与政府合作成立天仲公司作为项目合作平台，其中甲方占70%的股权，政府占30%的股权。二、现该项目已经进入建设阶段，天仲公司也授权甲方选择施工总承包单位，甲方挑选乙方作为总承包单位承接该项目工程。三、甲方负责办理本合同所有工程的合法手续，包括招投标等相关事项。双方就该项目总承包工程的合作事宜，达成以下协议：一、龙凤新城项目概况。项目名称：龙凤新城土地一级整理开发项目；项目内容：进行项目范围内的拆迁、安置、土地整理、基础设施建设等土地一级开发，使项目内土地达到招拍挂条件，并通过土地出让获取利益。项目公司：天仲公司。二、项目建设工程简介。1.龙凤呈祥小区（安置房）建设工程，总建筑面积15.83万平方米；2.基础设施建设工程，包含：规划道路建设工程、桥梁建设工程、地块土地平整（土石方）工程及河道整治工程等（以政府规划部门确认的相关图纸为准）。以上第一期3000亩和第二期2000亩，乙方项目总投资大约为15亿元。三、项目工程建设主要合同条件。开工日期：安置房工程部分乙方将于2011年8月进场，其他工程将随后陆续进场开工建设……五、双方合作方式。1.甲方同意将以上工程按以上第3条约定的条件交给乙方承建，甲方负责完善相关建设程序、手续后，陆续与乙方签订正式的各单项建设工程施工合同并协助和支持乙方承建施工。2.乙方同意陆续为甲方借款9000万元，此借款中的6000万元在乙方中标手续完成后即转为工程保证金，这笔款项的归还期限自甲方收到款项起算最长时间不超过1年，但如果期间甲方或天仲公司有卖地和售房收益，应首先支付乙方的保证金、借款和工程款。3.本协议签订后15日内乙方陆续支付甲方款项1000万元，40日内乙方再支付5000万元，此款项乙方1年内免收甲方利息。同时甲方也必须负责为乙方每个单项工程办理中标手续并取得《中标通知书》。4.乙方进场施工60日后，经甲方提前15日向乙方提出，乙方有义务在3000万元额度内，向甲方再提供借款，借款期限1年，甲方按月2.5%计算，到期支付乙方本息。5.以上款项由甲方在天仲公司70%的股权及项目土地收益权作为还款担保。六、违约责任。本协议生效后，甲乙双方均不得违约，如一方违约，必须支付守约方违约金，违约金为500万元。七、本协议与天仲公司对甲方的委托书及甲方对乙方的通知书均具法律效力。渝兴公司、十一冶公司均在该合作协议上加盖印章。渝兴公司的代表姚通选签字，十一冶公司的代表潘月雄、帅琪签字。

2012年4月5日，渝兴公司向十一冶公司出具《补偿承诺书》，载明：由于多种原因，本公司参与投资的遂宁龙凤新城项目延迟开工。根据实际情况，我公司经研究，决定对贵公司前期投入（从2011年10月1日起至2012年3月1日暂按5个月计算）及安置房相关工程进行相应补偿，具体补偿数额及办法如下：一、决定暂对贵公司前期投入的资金利息、管理成本、设备费用等进行5个月补偿，补偿金额为420万元整；二、决定对贵公司放弃的安置房工程进行补偿，补偿金额为500万元；三、贵公司前期已支付本公司2836万元整。加上前两项补偿款，共为3756万元整；四、本公司已于春节前后支付贵公司1125万元整，贵公司在本公司还有余款总额为2631万元整；五、如果遂宁龙凤新城项目仍无法开工，本公司同意从2012年3月1日起按月补偿贵公司70万元整；六、如遂宁龙凤新城土地整治项目能在2012年4月15日前开工，本公司同意从2012年3月1日起按月补偿贵公司70万元整的承诺取消。渝兴公司在该承诺书上加盖印章，渝兴公司的法定代表人姚通选署名。

2013年10月22日，天仲公司（甲方）与十一冶公司（乙方）签订《遂宁龙凤新城建设项目工程总承包协议》，载明：一、甲方是政府批准的“遂宁市船山区龙凤新城生态园旅游开发项目”的投资机构，根据甲方与政府（管委会）的协议约定，甲方拥有该项目以及土地整治和工程发包的合法权利；二、乙方与甲方控股股东（渝兴公司）已于2011年8月25日签订了《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》，并依据合作协议支付了相关合作款项；三、现该项目已进入建设阶段，依据此前乙方与甲方控股股东（渝兴公司）的协议，确认乙方为该项目以及土地整治总承包单位，具体进场时间由甲方完善相关手续后通知乙方。现就该项目总承包事宜达成如下协议：（1）龙凤新城项目概况。项目名称：“龙凤新城生态园旅游开发项目”土地整理；工程内容：进行项目范围内的土地整治、基础设施建设等，使项目内土地达到招拍挂条件及其他配套条件。（2）项目建设工程内容：“龙凤新城生态园旅游开发项目”土地整理规划范围内的市政道路建设工程、桥梁建设工程、地块土地平整（土石方）工程、管网及河道整治工程等……五、双方同意将原乙方向渝兴公司所缴纳的款项转为此项目合作的工程保证金。六、乙方所交给甲方（包括支付给渝兴公司）的所有款项，均仍由天仲公司股权及项目的土地收益权作为还款担保。七、违约责任：如甲方未能实现乙方总承建上述项目，以及未按本协议约定签订各单项建设工程施工合同，甲方应承担经济赔偿及法律责任；如乙方未能履行本协议相关义务视为违约，并承担相关法律、经济责任。

（二）关于南航大道路面黑化工程合同签订和履行情况

2011年6月20日遂宁市船山区发展和改革局对天仲公司《关于对南航大道路面黑化及绿化亮化工程立项的请示》【川仲司（2011）10号】的批复--《关于同意对南航黑化及绿化亮化工程立项的批复》【遂川发改（2011）131号】载明：同意对南航大道路面黑化及绿化亮化工程立项。项目名称：南航大道路面黑化及绿化亮化工程；建设性质：改建；建设工期：8个月（即2011年8月-2012年3月）；建设规模及内容：在南航大道上新建沥青砼非机动车道12740平方米、环保透水砖7280平方米、路面黑化26750平方米、景观绿化38100平方米及道路照明；项目业主及负责人：天仲公司；招标方式：公开招标。接此文后，据此办理国土、规划建设、环保、安全、消防等部门的相关手续，积极组织项目实施。建设中加强管理，确保质量。

2011年10月29日发表在四川日报网络版上的南航大道路面黑化工程招标公告，载明：1.招标条件：1.1本招标项目南航大道路面黑化工程已由遂宁市船山区发展和改革局以【遂川发改（2011）131号】文件批准建设，项目业主为天仲公司，建设资金来自企业自筹。项目已具备招标条件，现对该项目的施工进行公开招标。

2012年2月9日，天仲公司向十一冶公司发出《中标通知书》，载明：你方于2012年2月1日所递交的南航大道路面黑化工程（第二次）施工招标投标文件已被我方接受，被确定为中标人。

2012年6月4日，天仲公司与十一冶公司签订《南航大道黑化工程施工合同》，载明：天仲公司为实施南航大道黑化工程，已接受十一冶公司对该项目1标段施工的投标，双方达成如下协议：签约合同价17275296.00元……第六条第14款“工程款（进度款）支付”第（1）项约定：工程款支付按经审查的月进度的70%付款。

2015年9月29日，遂宁市船山区龙凤新城管理委员会向十一冶公司出具《关于置换债券资金偿还村里债务多方协议相关情况的说明》，载明：“船山区2015年置换债券资金偿还存量债务多方协议”中的“南航大道白改黑项目”即为天仲公司与十一冶公司于2012年6月4日签订的《南航大道黑化工程施工合同》项目，属于龙凤新城项目。根据船山区财政局规定，将已形成的债务录入政府债务系统，因当时天仲公司属私营企业，无法录入政府债务系统。因此以遂宁市船山区龙凤新城管理委员会的名义将此债务纳入政府债务系统，在录入系统时将工程项目名称录成“南航大道白改黑项目”，实际情况为两个项目名称均属同一个工程。

2016年1月7日四川省遂宁市龙凤新城管理委员会《情况说明》载明：根据《遂宁市船山区发展和改革局关于同意对南航大道路面黑化及绿化亮化工程立项的批复》【遂川发改（2011）131号】文件，经委托的招标代理机构四川腾飞建设工程造价咨询事务所公开招投标，2012年2月9日天仲公司向十一冶公司发出《中标通知书》，并于2012年6月4日签订《南航大道黑化工程施工合同》，属于龙凤新城基础设施建设项目；该工程于2012年4月15日前开工建设。特此说明。

从双方认可的十一冶公司提交的施工资料显示，2012年3月十一冶公司已经对南航大道黑化工程进行施工。天仲公司分别于2012年5月10日、7月18日共向十一冶公司重庆二分公司支付了南航大道黑化工程工程款160万元。

（三）关于借款履行情况

1.关于十一冶公司向渝兴公司支付借款的情况。

十一冶公司主张其分别从十一冶公司、十一冶公司重庆二分公司账户上，以及委托瑞鹏贸易有限责任公司、刘光伦、张建兵、龚文、李刚、曹平等人共计支付给渝兴公司4786万元。渝兴公司仅认可从2011年8月10日-2011年10月27日期间总共收到2950万元（包括：张建兵、刘光伦、曹平、龚文、瑞鹏贸易有限责任公司、李刚、十一冶公司重庆二分公司转款共计2650万元以及十一冶公司重庆二分公司于2013年10月11日转款300万元），其中1850万元属于借款（包括：1.2011年9月27日从李刚在南充市商业银行个人账户上支付给渝兴公司的2笔150万元；2.2011年9月19日从曹平在中国农业银行璧山支行个人账户上支付给渝兴公司的200万元；3.2011年9月2日、2011年10月24日、2011年10月27日分别从十一冶公司重庆二分公司在中国农业银行观音桥支行的结算账户上支付给渝兴公司的500万元、250万元、300万元；4.2013年10月11日从十一冶公司重庆二分公司在中国建设银行巴中支行账户上支付给渝兴公司的300万元)，其余1100万元没有关联性。另外，渝兴公司认为2013年9月12日凌忠贵支付的600万元，2013年9月9日、10月17日、10月22日十一冶公司重庆二分公司代凌忠贵支付的1050万元，共计1650万元，系凌忠贵支付给渝兴公司的投资款，不是十一冶公司支付给渝兴公司的借款。2012年4月5日《补偿承诺书》中描述的2836万元是错误的，差额186万元没有支付。

2.关于渝兴公司归还十一冶公司的借款情况。

渝兴公司主张自2012年1月6日至2014年3月止，渝兴公司归还十一冶公司款项共计3356万元，已超额归还。本案庭审中，十一冶公司认可渝兴公司共归还3193万元，仅对渝兴公司提交的第5组证据中的第20项《说明》中的利息6万元以及第25项《收据》中的157万元不予认可。不予确认的理由是《说明》中的6万元是其他法律关系，十一冶公司没有收到《收据》中的157万元，渝兴公司没有提交其他的支付凭证加以证明，对该份《收据》上加盖的十一冶公司重庆二分公司的财务专用章的真实性认可。

一审法院另查明：

1.十一冶公司重庆二分公司于2011年4月26日成立，系十一冶公司在重庆设立的非法人分支机构，其经营范围为：为所隶属企业法人承接其建筑资质范围内的业务。

2.2012年3月7日，遂宁市船山区鑫财资产经营有限公司退出天仲公司的股份，遂宁市船山区鑫财资产经营有限公司将持有的天仲公司30%股权以900万元转让给渝兴公司。2012年3月18日天仲公司工商登记载明：天仲公司的股东由渝兴公司、遂宁市船山区鑫财资产经营有限公司变更为渝兴公司。

3.2012年5月15日，天仲公司与福建省长汀县第一建筑工程有限公司签订《遂宁市龙凤呈祥安置小区施工合同》，约定案涉龙凤新城项目中的龙凤呈祥安置小区工程由福建省长汀县第一建筑工程有限公司承建。

4.2013年7月25日，四川省天仲投资有限公司变更为四川天仲投资有限公司。

5.2013年10月31日，十一冶公司重庆二分公司向渝兴公司出具《说明》载明：贵司为天仲公司与我公司签订的相关协议所补充的承诺和说明，如我司其后没给贵司相关款项，所签协议及补充协议无效。特此说明。

6.案涉项目的名称从遂宁市船山区金龙工业港茶山坡土地整理工程项目变更为遂宁龙凤新城项目，再变更为遂宁市船山区龙凤生态田园旅游区项目。

7.十一冶公司的经营范围：冶炼工程施工总承包一级、房屋建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包一级、地基基础工程专业承包一级、土石方工程专业承包一级、公路工程施工总承包二级、爆破与拆除工程专业承包一级、堤防工程专业承包二级等。

8.渝兴公司的注册资本1000万元，经营范围为项目投资；天仲公司的注册资本3000万元，经营范围为项目投资。

9.2010年9月《遂宁市龙凤新城控制性详细规划》载明：地理区位…新区用地北起南航大道，南距渠河……对外交通现状：规划区北部，经南航大道与遂宁市区、工业园区联系……城市道路：现状南航大道为城市道路，也是规划区与外界联系的主要通道。规划界限表明：案涉项目不包括南航大道。

10.2013年8月26日，渝兴公司与凌忠贵签订案涉项目的《合作协议》，约定凌忠贵投入部分资金与渝兴公司合作案涉项目的开发。

前述事实的认定，有双方当事人的一致陈述、营业执照、公司设立登记申请书、2010年11月1日遂宁市船山区人民政府《关于同意组建天仲投资有限公司的批复》、2011年6月20日遂宁市船山区发展和改革局对天仲公司《关于同意对南航黑化及绿化亮化工程立项的批复》【遂川发改（2011）131号】、2011年8月25日十一冶公司与渝兴公司签订的《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》、2011年10月29日发表在四川日报网络版上的南航大道路面黑化工程招标公告、2012年2月9日天仲公司向十一冶公司发出的《中标通知书》、2012年3月7日遂宁市船山区政府国有资产监督管理委员会《关于国有股权转让的批复》【遂船国资（2012）12号】、2012年4月5日渝兴公司向十一冶公司出具《补偿承诺书》、2012年6月4日天仲公司与十一冶公司签订的《南航大道黑化工程施工合同》、2013年10月22日天仲公司与十一冶公司签订的《遂宁龙凤新城建设项目工程总承包协议》、遂宁市龙凤新城控制性详细规划（节选）、2013年10月31日十一冶公司重庆二分公司向渝兴公司出具《说明》、2015年9月29日遂宁市船山区龙凤新城管理委员会向十一冶公司出具的《关于置换债券资金偿还存量债务多方协议相关情况的说明》、2016年1月7日四川省遂宁市龙凤新城管理委员会《情况说明》、支票存根、银行电汇凭证、银行进账单、银行结算业务申请书、网上银行交易凭证、收据等证据在卷佐证，一审法院予以确认。

在一审法院审理期间，十一冶公司申请对渝兴公司提交的十一冶公司重庆二分公司于2013年10月31日出具的《说明》上加盖的“十一冶公司重庆二分公司”印章印文的真实性进行鉴定。经一审法院委托四川鼎诚司法鉴定所鉴定，该所于2015年12月17日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：落款时间为2013年10月31日的十一冶公司重庆二分公司出具的《说明》上加盖的“十一冶公司重庆二分公司”印章印文与双方同意提交的比对样本即2012年6月8日、2012年12月4日、2013年2月7日十一冶公司重庆二分公司向渝兴公司出具的《委托书》和审批时间为2011年4月27日的《印章准刻证》以及2011年4月27日《印章刻制、查询、缴销证明》上的“十一冶公司重庆二分公司”印章印文，不具有同源性和同一性，不是同一枚印章所留。经一审法院组织双方对鉴定意见质证，十一冶公司认可鉴定意见的三性，认为鉴定意见可以证明该《说明》并非十一冶公司重庆二分公司出具，不能实现渝兴公司的证明目的。渝兴公司质证认为，对鉴定意见的结论没有异议，但并不能证明《说明》不是十一冶公司重庆二分公司出具的。天仲公司的质证意见与渝兴公司的意见一致。

渝兴公司申请对十一冶公司提交的2013年10月31日十一冶公司重庆二分公司出具的《说明》上的印章与2013年12月16日十一冶公司重庆二分公司与张建斌、刘光伦签订的《合同协议书》和2013年12月14日十一冶公司重庆二分公司以及帅琪出具的《还款承诺书》中加盖的印章是否一致进行鉴定，拟证明十一冶公司重庆二分公司可能存在两枚以上的印章。经合议庭评议，准许渝兴公司的鉴定申请。但十一冶公司不能提交2013年12月16日十一冶公司重庆二分公司与张建斌、刘光伦签订的《合同协议书》和2013年12月14日十一冶公司重庆二分公司以及帅琪出具的《还款承诺书》原件，故鉴定无法进行。

十一冶公司申请一审法院调取重庆市公安局2014年11月12日对姚通选（渝兴公司、天仲公司的法定代表人）的《询问笔录》，拟证明：因凌忠贵没有成功购买渝兴公司的股份，凌忠贵转给渝兴公司的600万元和十一冶公司重庆二分公司代凌忠贵支付的1050万元共计1650万元，已经转为十一冶公司出借给渝兴公司的款项，应当由渝兴公司向十一冶公司偿还。一审法院调取后组织双方质证，渝兴公司认可《询问笔录》的真实性，但对待证事实有异议，认为不能达到十一冶公司的证明目的，凌忠贵入股渝兴公司，与本案不具关联性，即使入股不成，股金应退还给凌忠贵，在渝兴公司、十一冶公司与凌忠贵三方未达成书面的还款意见时，股金不必然转变为本案的借款；另外，该笔录第3页第13行-20行表明在2013年7月-9月期间，十一冶公司汇了516万元给渝兴公司，该款是渝兴公司发包给十一冶公司的南航大道路面黑化工程保证金，证明渝兴公司已经把案涉项目工程交与十一冶公司承建。天仲公司的质证意见同渝兴公司质证意见一致。

姚通选在重庆市公安局2014年11月12日的《询问笔录》中陈述：当时凌忠贵准备购买渝兴公司的股份，由十一冶公司重庆二分公司代付了1050万元到渝兴公司的账上，后凌忠贵又转了600万元到渝兴公司的账上，两笔账共计1650万元。由于其他原因凌忠贵没有买成渝兴公司的股份，本应退给凌忠贵，由于渝兴公司资金困难，就一直没有退给凌忠贵……2014年11月11日，姚通选、杜永平、凌忠贵在经侦总队办公室确认，1050万元款项是十一冶公司的，600万元的款项是凌忠贵的。之后还商量还款的时间，由姚通选、凌忠贵和十一冶公司的江家友另行商定还款协议，将1050万元还给十一冶公司，将600万元还给凌忠贵。十一冶公司的1050万元和凌忠贵的600万元是2013年7-9月份陆续到了渝兴公司的账上……

在本案审理中，渝兴公司向一审法院提交调查取证申请书，申请一审法院依职权向遂宁市船山区人民政府、遂宁市船山区龙凤新城管理委员会调查收集：1.船山区龙凤生态田园旅游区投资开发项目有关情况；2.前述项目名下南航大道船山段路面黑化工程的相关情况。十一冶公司向一审法院提交调取证据申请书，申请一审法院向遂宁市城乡规划设计研究院调取全套《遂宁市龙凤新城控制性详细规划》，拟证明南航大道船山段路面黑化工程不属于遂宁市龙凤新城项目，不属于《遂宁市龙凤新城项目工程合作协议》施工内容。同时，十一冶公司申请追加凌忠贵为本案第三人，以查清借款事实。经一审法院合议庭评议，同意到遂宁市船山区规划部门、遂宁市船山区龙凤新城管理委员会等部门调查核实案件争议事实；虽渝兴公司提交的《遂宁市龙凤新城控制性详细规划》不完整，但十一冶公司对该部分内容的真实性没有异议，该部分内容能够证明遂宁市龙凤新城项目的规划界限，故无需调取全套《遂宁市龙凤新城控制性详细规划》，一审法院对十一冶公司的调取申请不予准许。

根据当事人的申请，为查清案涉项目相关情况，一审法院到遂宁市船山区龙凤新城管理委员会走访了遂宁市龙凤古镇景区管委会副主任马步云、遂宁市龙凤新城办公室主任卢春霞、遂宁市龙凤新城国土规划部部长陈文，马步云、陈文对渝兴公司提交的《遂宁市龙凤新城控制性详细规划》的真实性予以确认，并称从详细规划图看，南航大道船山段路面黑化工程不属于龙凤新城规划范围内，南航大道是连接城区的唯一通道，系龙凤新城项目与开发区项目的分界大道，由于天仲公司是龙凤新城项目的平台公司，也就交由天仲公司招标，十一冶公司只做了南航大道船山段路面黑化工程一个工程。2013年天仲公司资金紧张，之后管委会与天仲公司谈清算，2017年1月管委会与天仲公司解除了合同、进行了清算。案涉项目名称最初为遂宁市船山区金龙工业港茶山坡土地整理工程项目、2011年变更为遂宁龙凤新城项目、2012年变更为遂宁市船山区龙凤生态田园旅游区项目。一审法院组织双方当事人对走访笔录进行质证，十一冶公司质证认为，对走访笔录的真实性、关联性没有异议，合法性有异议，该笔录能够证明南航大道不是龙凤新城项目规划范围，渝兴公司提交的2016年6月7日遂宁市船山区龙凤新城管理委员会的《情况说明》与规划图不一致，应当以规划图为准，仍申请调取全套规划图，以文本材料为依据。渝兴公司质证认为，认可真实性、关联性，渝兴公司提交的《情况说明》、2013年10月23日渝兴公司与十一冶公司重庆二分公司签订的协议第2.2条明确约定南航大道船山段路面黑化工程是渝兴公司交给十一冶公司承建的，十一冶公司交由张建兵、刘光伦承建，可以印证南航大道船山段路面黑化工程属于双方合同内容，已经于2012年4月交由十一冶公司承建。

一审法院对双方2011年8月25日签订的《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》、2012年4月5日渝兴公司向十一冶公司出具的《补偿承诺书》的效力向双方当事人释明后，重新给予了渝兴公司、天仲公司的答辩期和各方当事人的举证期限。在举证期限内，十一冶公司补充提交了实际损失证据，共计主张实际损失额1486370元。

一审法院认为，（一）关于2011年8月25日渝兴公司与十一冶公司签订的《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》、2012年4月5日渝兴公司向十一冶公司出具的《补偿承诺书》的效力问题。

案涉龙凤新城土地一级整理项目系渝兴公司与遂宁市船山区人民政府合作开发的项目，属于与政府合作融资且关系社会公共利益的项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”以及第四条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”的规定，案涉项目无论是总承包工程还是单项工程，均属于法律规定的必须进行招标投标的项目。而本案十一冶公司与渝兴公司签订《遂宁龙凤新城项目工程合同协议》约定的十一冶公司取得案涉项目的总承包资格并未经过招标投标程序，该协议中约定的“甲方（渝兴公司）负责完善相关建设程序、手续后，陆续与乙方（十一冶公司）签订正式的各单项建设工程施工合同并协助和支持乙方承建施工”以及“甲方（渝兴公司）也必须负责为乙方（十一冶公司）每个单项工程办理中标手续(每项中标手续不得超过40日内办完)并取得《中标通知书》”的约定，明显违反法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，该协议应属无效。十一冶公司、渝兴公司主张《遂宁龙凤新城项目工程合同协议》有效的理由均不能成立，一审法院不予支持。鉴于《遂宁龙凤新城项目工程合同协议》无效，渝兴公司向十一冶公司出具的《补偿承诺书》中基于无效协议产生的补偿约定内容应属无效。本案双方当事人的诉讼请求均是在《遂宁龙凤新城项目工程合同协议》和《补偿承诺书》有效前提下提出，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，向双方当事人释明是否变更诉讼请求，渝兴公司同意一审法院对《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》及《补偿承诺书》效力的认定，撤回了诉请判令十一冶公司向渝兴公司支付违约金500万元的反诉请求，渝兴公司撤回反诉系其对自身权利的处分，一审法院已经裁定予以准许。十一冶公司仍坚持主张有效，并书面向一审法院申请增加诉讼请求为“如果人民法院认定《遂宁龙凤新城项目合作协议》中关于借款及其后未开工的补偿款承诺约定无效，则主张渝兴公司按《补偿承诺书》确定的补偿标准赔偿十一冶公司损失4320万元（该赔偿金额暂计至2014年末）以及此后直至付清之日的赔偿款”。对此，一审法院认为，十一冶公司在增加的诉讼请求中并未依据一审法院的效力释明明确放弃在有效前提下的诉讼请求，而是增加在无效前提下的诉讼请求，一审法院本着减少诉累定纷止争的原则，视为其已经变更诉讼请求为无效前提下的损失赔偿请求。故一审法院对其有效前提下要求渝兴公司向其支付截至2014年末的补偿款4320万元及此后直至付清之日止的补偿款的请求不作审理，仅对其无效前提下的诉讼请求进行审理。由于渝兴公司、天仲公司没有对十一冶公司变更后的诉讼请求提出诉讼时效已过的抗辩，故一审法院不再将时效问题作为争议问题审理。

（二）关于渝兴公司是否应当返还十一冶公司借款1586万元及赔偿资金占用费问题。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，十一冶公司与渝兴公司签订的《遂宁龙凤新城项目合作协议》虽被认定为无效，但渝兴公司因该合同约定借用十一冶公司的借款应当返还给十一冶公司，故十一冶公司诉请渝兴公司返还余下借款应予支持。

1．关于十一冶公司实际出借给渝兴公司多少借款的问题。十一冶公司主张其分别从十一冶公司、十一冶公司重庆二分公司账户上，以及委托瑞鹏贸易有限责任公司、刘光伦、张建兵、龚文、李刚、曹平、凌忠贵等人共计支付给渝兴公司4786万元。渝兴公司仅认可总共收到2950万元，其中1850万元属于借款，其余1100万元没有关联性，凌忠贵支付的600万元以及十一冶公司重庆二分公司代凌忠贵支付的1050万元共计1650万元，系凌忠贵支付给渝兴公司的投资款，不是十一冶公司支付给渝兴公司的借款，2012年4月5日《补偿承诺书》中描述的2836万元是错误的，差额186万元是没有支付的。

一审法院认为，对于渝兴公司认可的借款1850万元，一审法院予以确认。对于渝兴公司不认可的借款，分别评述如下：（1）对于渝兴公司不认可的张建兵、刘光伦、龚文、瑞鹏贸易有限责任公司支付给渝兴公司合计1100万元是否属于案涉借款的问题。虽十一冶公司没有提交委托张建兵、刘光伦、龚文、瑞鹏贸易有限责任公司的付款书，但渝兴公司认可收到该部分款项，在渝兴公司没有提交证据证明其与前述付款人之间存在付款事由的情况下，一审法院认定该1100万元为案涉借款。截至2012年4月5日前，十一冶公司实际支付给渝兴公司借款2650万元（1100万元+1550万元），加上2013年10月11日十一冶重庆二分公司支付款项300万元，十一冶公司共计出借给渝兴公司借款2950万元（2650万元+300万元）。（2）关于2013年9月9日凌忠贵与渝兴公司签订投资合同后，凌忠贵、十一冶公司重庆二分公司支付给渝兴公司的1650万元是否应当认定为十一冶公司支付给渝兴公司的案涉借款问题。一审法院认为，对2013年9月13日凌忠贵支付给渝兴公司的600万元注明为借款，渝兴公司举示了重庆市江北区人民法院的（2016）渝0112民初13676号民事调解书证明该款系凌忠贵出借给渝兴公司的款项，凌忠贵已经向渝兴公司主张了权利，故该600万元不应当认定为十一冶公司出借给渝兴公司的款项。2013年9月9日、10月17日、10月22日十一冶公司重庆二分公司4次支付给渝兴公司合计1050万元款项，因有十一冶公司重庆二分公司出具的《说明》表明为代凌忠贵支付给渝兴公司的投资款，十一冶公司没有证据证明《说明》上加盖的十一冶公司重庆二分公司印章虚假，故应当认定为十一冶公司重庆二分公司代凌忠贵支付的投资款。十一冶公司主张1050万元已经转为十一冶公司出借给渝兴公司的案涉借款，对此，一审法院认为，1050万元系凌忠贵的投资入股款，凌忠贵与渝兴公司的投资增股关系属于另一法律关系，投资增股协议终止履行后，应当将投资款退还给凌忠贵，该款项的权利主体是凌忠贵，渝兴公司的法定代表人姚通选在公安机关的询问笔录中载明同意将投资款退还给十一冶公司，但是否转为十一冶公司的债权应当经凌忠贵同意，在没有证据证明凌忠贵同意债权转让的情况下，不能认定已经转为十一冶公司的出借款，因此，十一冶公司主张1050万元为案涉借款的理由不能成立。十一冶公司在诉讼中增加诉讼请求“确认十一冶公司重庆二分公司于2013年9月9日、10月18日、10月21日通过银行转账形式向渝兴公司转账支付共计1050万元款项为十一冶公司所有，是其对渝兴公司的出借款”，因该请求是在庭审辩论结束后增加，且该确认请求涉及案外人凌忠贵与渝兴公司之间投资入股法律关系问题，需要通过审理该法律关系才能予以确认，与本案不属同一法律关系，故一审法院不予准许。（3）关于十一冶公司是否收到186万元款项问题。截至2012年4月5日前，十一冶公司实际支付给渝兴公司借款2650万元，2012年4月5日渝兴公司出具的《补偿承诺书》上载明十一冶公司出借款项为2836万元，差异186万元，十一冶公司在本案审理初期主张该186万元系龚文受其委托支付给渝兴公司的，后主张为系十一冶公司直接支付，并称由于间隔时间长相关财务人员已经辞职，无法寻找到支付票据，因十一冶公司没有提交转账凭证证明支付事实，渝兴公司否认已实际收到。一审法院认为，《补偿承诺书》中涉及合作协议无效部分的补偿内容被认定为无效，涉及借款金额内容并没有被认定为无效，渝兴公司对该承诺书上加盖的渝兴公司印章的真实性没有提出异议，对姚通选的签名有异议但没有提交证据证明，因此，一审法院认定该承诺书上渝兴公司对借款金额的确定是其真实意思表示。虽十一冶公司未提交证据证明向渝兴公司支付了186万元，但该承诺书可以印证渝兴公司收到了该186万元，且渝兴公司在该承诺书上明确已经归还1125万元，尚有余款2631万元，也能印证186万元收取的真实性。一审法院在庭审中要求渝兴公司提交收款账户的查账结果予以印证，但渝兴公司没有提交。渝兴公司出具的《补偿承诺书》已经自认收到186万元，现没有提交证据否认其自认的事实。因此，渝兴公司在本案审理中辩称186万元没有收到的理由不能成立。综上，一审法院认定十一冶公司出借给渝兴公司借款共计3136万元（2950万元+186万元）。

2．关于渝兴公司实际归还十一冶公司多少借款的问题。渝兴公司主张自2012年1月6日至2014年3月止，渝兴公司已归还十一冶公司款项共计3356万元，已超额归还。十一冶公司认可渝兴公司共归还3193万元，但对渝兴公司提交的第5组证据中的第20项《说明》中的利息6万元认为是其他法律关系，不是归还的借款，并称没有收到第25项《收据》中的157万元，渝兴公司没有提交支付凭证证明已支付。一审法院认为，渝兴公司提交的第5组证据中的第20项《说明》系2013年2月7日十一冶公司重庆二分公司向渝兴公司出具的，内容为“贵公司于2013年2月7日分三笔付给我司的共200万元，我司同意由于情况特殊按月息3分承担1个月利息”，渝兴公司主张的已付6万元款项实则为依据该说明内容计算的利息，由于十一冶公司认可该证据的真实性，故该内容属于十一冶公司的真实意思表示，且未违背相关法律规定，可以认定渝兴公司支付了该款项。第25项《收据》出具时间为2014年3月20日，内容为收到渝兴公司交来还款（姚通选代渝兴公司转入），渝兴公司当庭称渝兴公司的法定代表人姚通选个人通过第三方代公司支付，但没有提交支付依据。根据双方转款习惯，每一笔转款均有银行转账凭证及收据，而该笔款项渝兴公司没有提交任何的转账凭据，仅凭《收据》不足以证明该笔款项已经支付，故该笔157万元的款项不能认定为渝兴公司的已付款项。综上，一审法院认定渝兴公司已经支付十一冶公司的款项为3199万元。

3．关于资金占用利息损失问题。由于十一冶公司与渝兴公司签订的《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》无效，十一冶公司出借款项给渝兴公司的目的是确保能够总承包工程，并在承包工程后将借款转为工程保证金，该约定违反招标投标法的规定，故该借款约定内容应当被认定为无效。十一冶公司在一审法院释明后，明确主张渝兴公司应当支付其自出借款项之次日起按照银行同期贷款利率支付借款的利息损失。一审法院认为，十一冶公司根据《遂宁龙凤新城项目工程合同协议》约定向渝兴公司出借款项，因合作协议无效后，导致其出借期间的资金占用损失，应当由渝兴公司支付。一审法院对十一冶公司请求渝兴公司赔偿其出借款项期间的借款利息损失的主张予以支持。根据双方出借及归还的时间及金额，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，本着先息后本的原则，截至2014年1月2日止，渝兴公司尚欠十一冶公司本金598370.67元。十一冶公司主张渝兴公司应当返还借款1586万元及赔偿资金占用费的理由不能成立，一审法院不予支持。

（三）关于渝兴公司是否应当赔偿十一冶公司损失4320万元的问题。

十一冶公司主张其4320万元损失除借款资金占用利息损失外，还包括管理成本、设备费用、工薪支出等实际损失、基于龙凤新城无法开工而被第三人起诉的损失以及其他的损失（参照《补偿承诺书》确定的金额：包括5个月共计42O万元补偿款以及放弃安置房的补偿款500万元及按每月70万元的补偿款)。由于前述已经对借款的资金占用利息进行了认定，故十一冶公司在4320万元损失中再次明确包含借款资金占用利息损失，属于重复主张，一审法院不予支持。

1．关于十一冶公司主张赔偿其管理成本、设备费用、工薪支出等实际损失应否支持的问题。十一冶公司为证明其存在管理成本、设备费用、工薪支出等实际损失，向一审法院提交了损失证据共计1486370元，并称由于时间久远、项目人员解散，其余损失证据无法查找。渝兴公司与天仲公司对十一冶公司提交的损失证据的真实性、合法性、关联性均不认可。一审法院对其提交的损失证据分别评述如下。第一组：1.2011年8月26日十一冶公司重庆二分公司与成都雅致集成房屋有限公司签订的《活动房销售合同》；2.增值税发票2张。证据来源于十一冶公司重庆二分公司。拟证明合同签订目的是为案涉项目施工指挥部办公板房建设投入489075.50元。一审法院认为，虽《活动房销售合同》是复印件，但2张增值税发票是原件，一审法院对增值税发票的真实性予以确认，合同约定为案涉项目构建活动房，销售金额为141510.40元，2011年10月12日开票金额为141510.40元，能够认定费用实际发生，该笔款项应当予以认定；开票时间在2012年11月5日347565.50元没有合同予以印证，无法确认与本案的关联性，不能认定为案涉项目的费用。第二组：发票三张、费用报销单四张。证据来源于十一冶公司重庆二分公司的财务账本，均属原件。拟证明龙凤新城项目建设期间十一冶公司工作人员的部分住宿、餐饮花费共计7571元。一审法院认为，上述证据均记载于十一冶公司重庆二分公司的财务账册内，一审法院对真实性予以确认。从时间看属于双方签订合作协议前后，费用的支出与案涉项目具有关联性，支出有其合理性，该7571元可以认定为案涉项目的支出。第三组：龙凤新城项目办公设备、施工工具、材料及其他工作必需品支出凭证，拟证明龙凤新城项目办公设备、材料及施工工具支出共计153861.50元。一审法院认为，（1）2011年8月27日打印图纸的费用115元，因该图纸背后明确写明了是打印白改黑公路图纸，白改黑工程即南航大道路面黑化工程，根据《遂宁市龙凤新城控制性详细规划》以及走访遂宁市龙凤古镇景区管委会情况，能够证明南航大道路面黑化工程不属于案涉龙凤新城渝兴公司与十一冶公司签订的合作协议工程内容，该黑化工程系十一冶公司承建，故应纳入黑化工程单独结算，不应在案涉争议项目中处理；（2）2011年10月17日广告费10711元发生在2012年4月5日前，发生地点在遂宁，能认定与本案的关联性，一审法院予以采信；（3）2012年10月23日电器元件发票2060元的真实性予以确认，发生地点在重庆，不能确定与本案的关联性，一审法院不予采信；（4）2012年1月12日遂宁日报、遂宁晚报的发票740元的真实性予以确认，可以认定与本案的关联性；（5）2011年10月13日桶装水发票194元的真实性予以确认，且发生在遂宁，与本案存在关联性，一审法院予以采信；（6）2011年9月19日的餐具报销单973.50元的真实性予以确认，可以认定与本案的关联性，一审法院予以采信；（7）2011年9月19日办公用品140元的真实性予以确认，可以认定与本案的关联性，一审法院予以采信；（8）2011年9月1日凉被、床单、枕巾等报销单和手工发票352元的真实性予以确认，可以认定与本案的关联性，一审法院予以采信；（9）2011年8月31日打印彩图390元，发生地点在遂宁，与本案有关联性，一审法院予以采信；（10）2011年9月19日工作台、水池1540元，发生在遂宁船山，真实性予以确认，与本案有关联性，一审法院予以采信；（11）2012年10月26日在重庆购买的电线53748元，没有注明用途，不能确定与本案的关联性；（12）2012年9月17日工作服230套合计2254元的收款收据，由于工薪表中不足20人，不能确定与本案的关联性；（13）2012年9月18日安全帽《收据》1960元，该收据没有经办人，并且购买地在重庆，不能确定与本案的关联性；（14）2011年10月21日的红薯饮料厂场地租赁费43000元的真实性予以确认，十一冶公司主张是板房所在地，与本案有关联性，一审法院予以采信；（15）2011年10月6日通讯费、车辆保养费、维修费等总计1815元发生在重庆，无法确认与本案的关联性，一审法院不予确认；（16）2011年10月8日费用报销单上的费用总共4717元的真实性予以确认，系用于案涉项目，与本案有关联性，一审法院予以采信。第四组：15张工薪表（2011年8月-2012年10月），拟证明龙凤新城项目部分工薪支出共计789570元。一审法院认为：对15张工薪表形式上的真实性予以确认，因该工薪表记载于十一冶公司重庆二分公司案涉项目的账册内，渝兴公司没有证据否定15张工薪表的真实性，也没有证据证明工薪表上的工作人员不属于案涉项目的工作人员，且没有提交证据证明前述工薪已经计入黑化工程，故一审法院对15份工薪表予以采信，该789570元可以认定为本案的损失。第五组证据：办公用品归类明细，拟证明十一冶公司部分办公支出统计合计46292元。一审法院认为：（1）办公用具归类明细后附有相应发票，真实性予以确认，用于购买案涉项目指挥部设备，与本案存在关联性，一审法院予以采信；（2）2011年4月13日发生地点在重庆南山和2011年7月24日发生地点在重庆金科的两张餐费合计960元，因不能证明是案涉项目发生的费用，不能确认与本案的关联性，故不予采信。综上，一审法院认定十一冶公司为案涉项目投入的管理成本、设备费用等实际费用为257170.90元，工薪支出789570元，合计损失共计1046740.90元。

2.关于龙凤新城无法开工而给第三人造成的损失应否支持的问题。十一冶公司为支持其该损失主张，向一审法院提交了第六组证据即17、18、19份证据，拟证明因渝兴公司的过错，龙凤新城无法开工，十一冶公司向案外人支付了相应的违约金及损失赔偿。一审法院认为，对十一冶公司提交的重庆市渝北区人民法院（2014）重渝北法民初字第11278号民事调解书（具体签订合同时间不清楚）以及重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00716号民事调解书的真实性予以确认，对王中林、罗国建诉十一冶公司民事起诉状及应诉通知书、调整诉讼请求金额申请书、开庭传票等法律文书的真实性予以确认。但十一冶公司重庆二分公司与张廷沛签订的《内部承包合同》时间为2014年1月12日，收取800万元保证金时间为2014年1月13日，十一冶公司与王中林、罗国建签订《内部承包决定书》时间是2013年12月15日，约定支付保证金5000万元，王中林、罗国建累计支付保证金4400万元。前述保证金收取时间均是在十一冶公司与渝兴公司约定的出借款项的时间之后，且系在十一冶公司明知与渝兴公司的合同不能履行的情况下签订，十一冶公司也不能证明其向案外人收取的保证金用于了案涉项目，不能证明与本案的关联性，不能证明系渝兴公司的原因导致其产生该损失。因此，十一冶公司主张渝兴公司应当赔偿前述款项损失缺乏事实根据及法律依据，一审法院不予支持。

3．关于其他损失应否得到支持的问题。十一冶公司主张应当参照《补偿承诺书》确定的放弃安置房的补偿费500万元以及按照每月70万元的补偿款赔偿其损失。一审法院认为，前述已经认定，由于十一冶公司与渝兴公司签订的《遂宁龙凤新城项目工程合同协议》无效，基于该无效合同渝兴公司出具的《补偿承诺书》中涉及十一冶公司放弃承包安置房工程的补偿费以及因没有承包到案涉项目其他单项工程因而未能按时开工而承诺的按月赔偿款项内容均应被认定为无效。因此，十一冶公司主张应当参照《补偿承诺书》确定的放弃安置房的补偿费500万元以及按照每月70万元的补偿款赔偿其损失，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于十一冶公司提交的第五组证据系其对案外人承担违约金及损失赔偿证据，拟证明《补偿承诺书》中补偿事实客观存在。一审法院认为，该组证据是十一冶公司或十一冶公司重庆二分公司与案外人签订的合同，以及与案外人达成的补偿协议、案外人出具的借款利息明细、还款及赔偿金的收条、说明、领款申请单、委托书等，因案外人并未到庭证明其真实性，渝兴公司对真实性、关联性均不认可，但从十一冶公司提交的银行转款原始凭证来看，能够证明十一冶公司已支付案外人3473.40万元（从银行转款凭证上载明的用途看，包括退还保证金1340万元，还款664.40万元，往来款1207万元，工程劳务费227万元，不明用途35万元），从而证明十一冶公司、十一冶公司重庆二分公司与案外人之间存在因案涉项目产生的合同关系。（1）从十一冶公司提交的该组证据表明，张建兵和刘光伦代表的河南林九建设工程有限公司应当向十一冶公司重庆二分公司缴纳案涉项目分包合同的履约保证金500万元，张建兵和刘光伦向渝兴公司实际已经支付500万元。案涉项目不能履行后，十一冶公司重庆二分公司已陆续向张建兵和刘光伦支付845万元（从银行转款凭证上载明的用途看，包括退保证金及还款合计510万元、支付给河南林九建设工程有限公司[收款人马绍清]工程劳务费200万元和河南林九建设工程有限公司成都分公司的往来款100万元,以及支付给马绍清的用途不明的35万元），从前述支取情况表明，支付给河南林九建设工程有限公司（收款人马绍清）200万元系履行南航大道船山区段路面白改黑改造工程的劳务费，不能认定为不能履行合同的损失款；河南林九建设工程有限公司成都分公司的往来款100万元以及支付给马绍清的用途不明的35万元，系超出履约保证金支付的数额，但就现有证据一审法院无法认定为十一冶公司的损失款；（2）从十一冶公司提交的该组证据表明，十一冶公司与龚文签订合同约定收取7000万元保证金，从双方签订的补充协议约定内容表明十一冶公司实际收取龚文1600万元保证金，十一冶公司通过龚文支付给渝兴公司286万元，十一冶公司重庆二分公司退还给龚文1581万元（从转款凭证上载明的用途看，包括退保证金730万元、往来款527万元、劳务费27万元、借款60万元、还款237万元），从前述支取情况看，不能证明其收取龚文的款项用于了案涉项目，其提交的银行转账凭证中虽载明转款金额中包括利息，但因十一冶公司支付给龚文的款项比其收取龚文的款项还少，故其提交的证明不能证明其存在实际损失。（3）从十一冶公司提交的该组证据表明，十一冶公司与李刚签订的合同约定收取李刚履约保证金1000万元，李刚实际支付渝兴公司300万元，十一冶公司重庆二分公司退还给李刚780万元（从转款凭证上载明的用途看，包括退保证金200万元、往来款580万元），由于十一冶公司没有提交证据证明其实际收取李刚多少保证金，从前述支取金额不能证明其超额支付李刚的款项从而证明其存在实际损失，也不能证明其支付给李刚的款项中包括多少赔偿款，故一审法院无法认定其存在损失及损失金额。（4）十一冶公司没有提交证据证明与曹平签订了合同及其收取曹平多少保证金，其通过曹平支付渝兴公司200万元不能证明系曹平支付给十一冶公司的保证金金额，十一冶公司重庆二分公司退还给曹平的还款267.40万元，不能证明超出的67.40万元属于实际产生的损失，故一审法院无法认定其存在损失及损失金额。

纵观本案事实，在双方签订协议书后，十一冶公司按照约定履行了向渝兴公司出借部分款项的义务，因多方原因导致双方签订的协议书最终未能顺利履行，十一冶公司为履行合作协议约定的承建义务进行了前期准备，包括与案外人签订合同导致其存在损失，也提交了相应的证据予以佐证。基于案涉项目没有能够开展，十一冶公司案涉项目工作人员已经解散，相关证据无法收集，一审法院综合签订合同的履行情况，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确认十一冶公司基于案涉项目无法开工造成的其他损失为400万元。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因双方签订的合同无效，对造成十一冶公司的损失双方均有过错，均应当承担相应的过错责任。根据当事人过错程度、诚实信用原则和公平原则，对十一冶公司的管理成本、设备费用、工薪支出等实际损失1046740.90元和基于案涉项目无法开工造成的其他损失为400万元，共计5046740.90元，酌情确认渝兴公司承担3532718.63元，十一冶公司自行承担1514022.27元。十一冶公司主张渝兴公司应当赔偿十一冶公司损失4320万元缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

（四）关于天仲公司是否应当对渝兴公司的前述全部支付义务承担连带偿付责任的问题。

十一冶公司主张依据双方签订的《遂宁龙凤新城项目工程合同协议》约定以及在履行过程中天仲公司向十一冶公司发出开工通知令，天仲公司应当对渝兴公司对十一冶公司的全部支付义务承担连带偿付责任。经查明，天仲公司系渝兴公司设立的案涉项目公司，是政府批准的案涉项目的投资机构和具体实施项目的主体，拥有案涉项目的土地整治和工程发包的合法权利，其享有包括渝兴公司与十一冶公司签订的案涉项目合同项下的权利及义务；同时结合2011年8月25日渝兴公司与十一冶公司签订的《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》第五条第5款约定“以上款项由甲方在天仲公司70%的股权及项目土地收益权作为还款担保”以及2013年10月22日天仲公司与十一冶公司签订的《遂宁龙凤新城建设项目工程总承包协议》第六条约定“十一冶公司所交给天仲公司（包括支付给渝兴公司）的所有款项，均仍由天仲公司股权及项目的土地收益权作为还款担保”的约定，十一冶公司主张天仲公司应当对渝兴公司的前述全部支付义务承担连带偿付责任的理由成立，一审法院予以支持。天仲公司辩称其不应当承担连带偿付责任的理由不能成立，一审法院不予支持。

综上，十一冶公司的诉讼请求部分成立，其成立的部分一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十一条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第七十五条、第一百三十四条、第一百六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第三十五条、第七十一条规定，判决：一、渝兴公司于判决生效之日起三十日内向十一冶公司返还借款本金598370.67元及利息（利息从2014年1月3日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、渝兴公司于判决生效之日起三十日内向十一冶公司支付赔偿款3532718.63元；三、天仲公司对渝兴公司的前述借款本息及赔偿款承担连带清偿责任；四、驳回十一冶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费327800元，鉴定费40000元，合计367800元，由十一冶公司负担315000元，由渝兴公司、天仲公司负担52800元。

二审中，双方未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：一、《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》《补偿承诺书》的效力；二、十一冶公司请求确认2013年9月9日、10月18日、10月21日十一冶公司向渝兴公司转账支付共计1050万元是其对渝兴公司的出借款是否属于本案的审理范围，一审未予审理是否构成程序违法；三、十一冶公司出借渝兴公司借款金额及如何计算利息；四、渝兴公司应当对十一冶公司承担何种赔偿责任；五、十一冶公司提起诉讼是否超过诉讼时效期间；六、天仲公司应否对渝兴公司的还款、赔偿责任承担连带责任。具体评述如下：

一、关于《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》《补偿承诺书》的效力问题

2011年8月25日签订的《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》所涉及的龙凤新城土地一级整理开发项目，系渝兴公司与遂宁市船山区人民政府合作开发的项目，其内容包括规划道路建设工程、桥梁建设工程、河道整治等基础设施建设。该项目在《遂宁市人民政府办公室关于调整2012市级重大建设项目计划的通知》中，列为重大基础设施项目。根据2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，涉及公路建设、滩涂治理、道路、桥梁建设、体育、旅游等项目的建设必须招投标，案涉合同签订于2011年，应当符合该规定的要求。即便是按照2018年3月27日国务院发展和改革委员会发布的《必须招投标的工程项目规定》和2018年6月6日发布的《必须招投标的基础设施和公用事业项目范围规定》，案涉项目涉及规划道路建设工程、桥梁建设工程、河道整治等建设施工内容，且政府将其列为重大基础设施项目，亦应当属于必须招投标的建设工程范围。十一冶公司主张政府未对案涉项目投资，但根据双方签订的《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》，案涉项目以渝兴公司和政府合作成立的天仲公司作为平台运营，渝兴公司占天仲公司的70%股权，政府占30%股权。案涉合作项目系通过对项目范围内的土地进行一级开发后，通过出让获取利益。故案涉项目整体上可以视为由政府以土地投入的方式进行投资。因案涉项目属于必须招标的项目，渝兴公司在与十一冶公司签订的《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》中约定，渝兴公司同意将案涉工程交给十一冶公司承建，渝兴公司负责完善相关建设程序、手续后，陆续与十一冶公司签订正式的各单项《建设工程承包合同》并协助和支持十一冶公司承建施工。还约定渝兴公司必须负责为十一冶公司每个单项工程办理中标手续并取得《中标通知书》，该约定违反了《中华人民共和国招标投标法》有关招投标程序的强制性规定，故应认定为无效。渝兴公司向十一冶公司出具的《补偿承诺书》系基于无效协议产生的补偿约定，亦应属无效。《补偿承诺书》约定的是渝兴公司因项目延迟开工向十一冶承担的违约责任，因《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》本身系无效协议，而《补偿承诺书》并非是对合同无效而约定的争议解决方法，而是作为违约条款而存在，故不属于独立存在的有关解决争议方法的条款，故不单独发生相应的法律效力。

二、关于十一冶公司请求确认2013年9月9日、10月18日、10月21日十一冶公司向渝兴公司转账支付共计1050万元是其对渝兴公司的出借款是否属于本案的审理范围以及一审未予审理是否构成程序违法的问题

一审中，十一冶公司增加该项诉讼请求的理由是十一冶公司、渝兴公司和凌忠贵曾共同确认，该款为十一冶公司所有，系十一冶公司向渝兴公司的出借款。一审法院认为该请求系另一法律关系，且在法庭辩论终结后提出，故未予审理。本院认为，渝兴公司的法定代表人姚通选在公安机关的询问笔录中说明同意将1050万元退还给十一冶公司，但该款是否转为十一冶公司的债权应当经过债权人凌忠贵同意，在没有证据证明凌忠贵同意债权转让的情况下，不能认定已经转为十一冶公司的出借款，即便凌忠贵同意将相关债权转让给十一冶公司，该法律关系也涉及案外人凌忠贵与渝兴公司之间投资入股法律关系，与本案十一冶公司主张渝兴公司返还出借款非同一法律关系，一审法院未予审理，并无不当。但一审法院的最后一次法庭调查和辩论的时间为2018年6月26日，应当认为十一冶公司增加该诉讼请求的期间并未超过一审法院最后的庭审辩论时间，故一审法院关于该请求是在庭审辩论结束后增加的理由不成立，本院予以指出，但这并不影响最终的处理结论。

三、关于十一冶公司出借渝兴公司借款金额及如何计算利息的问题

针对十一冶公司的上诉主张，具体分析如下：

关于十一冶公司转账支付给渝兴公司的1050万元，根据查明的事实，系其代凌忠贵支付给渝兴公司的投资款，属于凌忠贵与十一冶之间的另一法律关系，故一审法院未将该笔款项认定为十一冶公司直接出借给渝兴公司并无不当。关于一审法院认定渝兴公司归还的200万元的利息6万元系还款的问题，因《说明》中载明十一冶公司因情况特殊，同意按月息3分承担1个月利息，故可以得出该200万元产生的6万元利息，十一冶公司自愿视为还款。十一冶公司称系其他法律关系，未举示证据予以证明，本院不予采纳。

关于争议的186万元是否支付的问题，因截至2012年4月5日前，十一冶公司实际支付渝兴公司2650万元，而2012年4月5日的《补偿承诺书》载明十一冶公司前期支付渝兴公司2836万元，对于差额的186万元，十一冶公司虽没有提供具体的付款凭证，但《补偿承诺书》载明的2836万元可以印证渝兴公司收到了该186万元，从《补偿承诺书》第四条载明的渝兴公司已支付1125万元，尚余2631万元亦可印证渝兴公司收到十一冶公司2836万元。该《补偿承诺书》载明的款项可视为当事人对一定期限内借还款的结算，具有证明相应事实的证明力，渝兴公司在出具的《补偿承诺书》中认可收到186万元，在一审法院要求渝兴公司提交收款账户查账结果而渝兴公司未予提交的情况下，一审法院认定渝兴公司已经收到该争议的186万元，并无不当。关于争议的157万元的问题，收据载明系姚通选转入，渝兴公司又称系姚通选通过第三方代公司转入，但未提供转账凭证予以印证，故一审法院认定仅凭该收据不能认定渝兴公司已经付款157万元的事实，并无不当。

关于十一冶公司向渝兴公司的借款是否应当计算利息的问题。因本案所涉的借款系基于双方签订的合作协议而出借，并约定在完成中标手续后转为保证金，因该合作协议无效，故一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息，并无不当。

此外，渝兴公司二审中抗辩主张十一冶公司委托龚文、重庆市瑞鹏贸易有限公司支付给渝兴公司的600万元，不应认定为十一冶公司的出借款项，本院认为，对于该款项，渝兴公司已在本案一审庭审中明确表示认可收到上述款项，故其抗辩违反了禁止反言的基本原则，本院对此意见不予采纳。

四、关于渝兴公司应当对十一冶公司承担何种赔偿责任的问题

因双方签订的合作协议和《补偿承诺书》无效，故十一冶公司按照《补偿承诺书》的相关条款主张渝兴公司承担赔偿责任于法无据。十一冶公司的损失应当根据其举示的证据进行计算。一审法院按照十一冶公司提供的证据支持其实际损失，认定管理成本、设备费用、工薪支出等共计1046740.90元，十一冶公司对以下一审法院未予认定的费用有异议，认为应当予以确认：1、2012年11月5日开票金额为347565.50元的票据；电器元件发票2060元；电线费用53748元；230套工作服2254元，安全帽1960元；通讯费、车辆维修保养费1815元；餐费960元。本院认为，因上述证据与本案的关联性不能确定，故一审法院未予认定，并无不当。关于十一冶公司主张的因项目工程无法开工给第三人造成的损失以及其他损失，因未提供充分证据证明损失的金额及合理性，一审法院未予支持，但综合考虑十一冶公司为履行合同与案外人签订的各项合同，其已为履行案涉合同积极准备，产生一定损失实属必然，根据公平原则和诚实信用原则酌定十一冶公司因无法开工产生的其他损失400万元，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方对合同无效均存在一定的过错，双方应当各自承担相应的损失。本案中，双方均明知案涉合同需要招投标但未履行招投标手续，而是在合同中约定由渝兴公司为十一冶公司办理中标手续，故双方均有过错，且渝兴公司作为发包方过错相对较大。对十一冶公司的管理成本、设备费用、工薪支出，以及其他损失，应由渝兴公司承担主要责任，十一冶公司承担次要责任。

五、关于十一冶公司提起诉讼是否超过诉讼时效期间的问题

本案审理的范围为《遂宁龙凤新城项目工程合作协议》和《补偿承诺书》无效后的出借款项返还和损失赔偿问题。渝兴公司在一审中就返还借款及资金占用利息，以及十一冶公司变更前的请求按照《补偿承诺书》支付补偿款提出诉讼时效抗辩。关于出借资金返还是否超过诉讼时效的问题，渝兴公司返还借款一直持续到2014年1月2日，故出借款项的返还未超过诉讼时效期间。损失赔偿问题系在一审法院就合同效力释明后变更的诉讼请求，渝兴公司在一审中未对变更后的该请求提出诉讼时效抗辩，即便认为变更前的请求和变更后的请求具有一定的关联性，认定渝兴公司在十一冶公司变更请求前提出过诉讼时效抗辩及于变更后的请求，但因上述合同系由一审法院通过诉讼确认无效，赔偿责任也只有在确认合同无效时方能确定，故并未超过诉讼时效期间。

六、关于天仲公司应否对渝兴公司的还款、赔偿责任承担连带责任的问题

天仲公司系渝兴公司控股的案涉项目公司，是案涉项目的投资机构，拥有案涉项目的土地整治和工程发包的合法权利。根据天仲公司与十一冶公司签订的《遂宁龙凤新城建设项目工程总承包协议》，天仲公司确认此前十一冶公司与渝兴公司的协议，确认十一冶公司为该项目一级土地整治总承包单位，并约定十一冶公司支付给天仲公司，包括支付给渝兴公司的所有款项，均由天仲公司股权及项目的土地收益权作为还款担保。根据上述约定，天仲公司应当对渝兴公司对十一冶公司承担的还款及赔偿责任承担连带责任。

综上所述，十一冶公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费316445元，由十一冶建设集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　司　伟

审判员　马成波

审判员　叶　欢

二〇一九年十二月二十三日

法官助理陈泫华

书记员罗映秋