西北永新置业有限公司、甘肃永新国际商贸城股份有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1367号

上诉人（原审原告）：西北永新置业有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区东岗东路1205号。

法定代表人：**俭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李张发，甘肃玉榕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐向功，北京大成（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃永新国际商贸城股份有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区东岗东路1583号永新国际商贸城5层。

法定代表人：黄冬娇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄田锋，该公司执行经理。

委托诉讼代理人：何**，甘肃圣方舟律师事务所律师。

上诉人西北永新置业有限公司（以下简称永新置业）因与被上诉人甘肃永新国际商贸城股份有限公司（以下简称永新国际）房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永新置业上诉请求：1.撤销甘肃省高级人民法院（以下简称一审法院）（2017）甘民初165号民事判决第二至第六项，依法改判支持永新置业的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由永新国际承担。事实与理由：一、永新国际存在根本违约行为，一审判决认定的解约理由有误。永新置业依据约定向法院提出单方解约之诉请，并非一审判决书所认定的“双方无继续履行合同的意愿”的合意解除。1.永新国际在没有任何正当事由的情况下，没有依约支付三年启动期内的2016年10月22日至2017年4月22日两季度的租金。后双方签订《西北永新集团有限公司经适房项目商用场地租赁补充协议》（以下简称《补充协议》），但永新国际仍未按照该协议支付租金，其行为构成根本性违约。即便**俭同意其缓交租金，但并未明确表示放弃追究永新国际的违约责任。永新置业向永新国际送达了《关于对和解方案的答复意见》，其中明确载明：“依据原框架协议及《补充协议》相关约定，贵公司存在实际违约行为，考虑到市场实际情况，贵公司须承担一定的违约经济赔偿。”因此永新国际应当承担违约责任。此外，永新国际亦未按照合同约定支付启动期满后的租金。依照《补充协议》第二条约定，三年启动期满永新国际应当按照每月每平方米60元缴纳租金。2.永新国际迟延支付水、电、暖费，构成违约。《补充协议》第六条约定在协议签订后5日内，永新国际先缴纳50%的欠缴水电费580元，然后双方尽快安排技术人员进行对接，商讨出双方认可的水电费计量办法。而永新国际一直恶意拖延。2017年10月10日永新置业向永新国际发送《信息交流联系单》，并附有欠付水电及明细，但永新国际一直未履行相关确认义务，导致水电费拖欠长达近四年。一审判决以“因双方未对此问题形成补充协议”为由认定永新国际欠付水电费不构成违约有失公允。按照合同约定，永新国际应当履行按约缴纳暖气费的义务。一审判决认为应当由永新置业向热力部门实际交纳产生费用后再向永新国际主张，加重了永新置业的负担。3.永新国际未依约完成招商入住率，构成违约。二、一审判决认定租金标准、计算面积、起算日期错误。1.永新国际并未按照《补充协议》约定履行支付租金、完成招商任务，无权享有“一年半免租期”、按照每月每平方米50元交纳租金的优惠扶持条件，一审判决按照《补充协议》第三条第三款“优惠扶持”条件计算租金缺乏证据支持。2.即便按照该“优惠扶持”条件计算租金，在双方履行过程中永新国际是从2016年5月10日开始陆续分多次交回1#、2#楼一至四层8288㎡，该段租金应当以永新国际实际交回商铺的次日开始，按照交回面积陆续核减交回面积的租金，一审计算租金的方式有误，属于事实不清。《补充协议》约定“面积暂按28379㎡计算，最终以兰州市房地产交易中心界定的建筑面积为准，补缴面积差额部分租费”，但一审判决直接按照28379㎡计算租金，未注明最终以兰州市房地产交易中心界定的建筑面积为准。《租赁合同书》中对于月租金约定为：60元/㎡，组成内容为50元/㎡作为场地使用费，10元/㎡作为管理费，是双方当事人在税负上的处理方式，该约定并不以永新置业是否提供管理为条件。一审判决以“未实际发生管理”为由认定租金按照每平方米每月50计算错误。三、本案中的经营权买断，包括了永新国际在20年内（租赁期间内）对商业场所享有独家经营权、项目业态的定位权、招商权、运营管理权、以及通过分割转租获得租金差价利益等权利。因此，买断经营权是一项具有商业及经济利益的实体权利，永新置业基于转让该实体权利而获得的经营权买断费是具有对价性的。该经营权及其买断费不仅仅只是一项违约金，更是一种商业运营管理模式，一审判决未对买断经营权的性质进行审查和认定。四、永新国际应当依约承担相应的违约责任。永新国际的违约事实清楚，证据充分，按照《租赁合同书》第五条第八款，第六条第三、四款及《补充协议》第七条，永新置业已经收取的经营权买断费不予退还，永新国际应当按照欠付租金的日千分之三承担违约责任以及剩余年限的买断经营费。

永新国际辩称，一、永新置业的违约行为是导致合同解除的根本原因。1.自2014年4月23日接收场地经营不到四个月，永新置业在周边进行二期项目的施工，阻断客流，商户流失严重。在永新国际的多次交涉请求下，永新置业许诺解决以上问题，双方签订了《补充协议》，但永新置业的二期工程历时五年至今仍未竣工，严重破坏商业环境，导致永新国际无法实现合同目的，这是解除合同的根本原因。2.永新置业以协商为由进行拖延，迟延接收场地扩大了永新国际的损失、加重了履约责任，违反了合同关于场地交还的约定。3.永新置业实际交付的租赁面积不符合约定，且该租赁物验收时间晚于租金计算时间，造成永新国际租金损失。4.租赁物存在工程质量缺陷和瑕疵，并且在经营期间永新置业怠于履行修缮义务，导致租赁物经常发生工程质量事故，永新国际为此已偿付达1310000元。二、永新国际缓交租金等费用不构成根本违约。1.在启动期满前，永新置业的二期建设施工导致经营环境持续恶化，双方在2016年8月就启动期满后的租金执行标准和不再续约的问题进行协商。期间，永新置业的法定代表人**俭代表公司明确表示2016年10月23日起至2017年4月22日止两季度的租金、水、电等费用缓交，对2017年4月22日启动期满后的租金费用等双方协商后再计付，永新国际不存在违约行为。永新国际在此前没有欠付永新置业租金的情况，累计交付各项费用69867800元，永新置业同意永新国际缓交租金的前提是合同终止履行，双方将进入清算，而清算结果也是永新置业退款，而不是永新国际补交。2.关于水电暖费的问题。永新置业在租赁场地内安装的计量系统不完善，计费标准混乱，导致部分水电费与其他物业混同，无法厘清各自应承担的费用。2017年5月8日，永新国际向永新置业提交了《关于欠交水费的情况说明》中，永新置业副总经理常艳、总经理冀发学均书面同意进行历史清算，在双方账务处理时冲抵。这也说明永新置业同意通过清算，从其应退给永新国际的50000000元资金及工程装修垫付款35000000元冲抵水电费，其实质亦是永新置业同意缓交水电费。此外，永新国际接受商贸城项目后，部分暖气一直处于停供状态，永新置业未履行供暖义务，其主张永新国际承担暖气费没有依据。依据合同约定，暖气费应当按照兰州市人民政府收费标准据实收取，永新置业无权自行订立收费标准。3.启动期内商户入住率未达到95%的问题，属于永新置业二审诉讼期间新增的事实与理由。商场开业时，商户的入住率达到100%，但因后期永新置业二期工程导致商业环境恶化，商户流失，此责任应当由永新置业承担。三、关于租金标准、计算面积和起算日期的问题。永新国际不存在违约行为，启动期内租金标准应当按合同约定以优惠扶持条件计算。对2016年4月23日起按照20091㎡，以每平方米25元计算12个月租金，在一审法庭组织双方核算时均无异议，应当认定为永新置业对此事实的认可和处分。对租金标准每平方米每月50元的计算符合合同约定，合同第二款约定：项目月租金60元/㎡，其中50元/㎡作为场地费用，10元/㎡为管理费，并非永新置业主张的税负。一审庭审中永新置业承认未提供管理。合同第五条第六款也对管理范围及永新国际有权自行管理进行了约定，一审判决的认定符合合同约定。四、关于经营权买断费性质。一审判决认定永新国际不构成违约，永新置业主张将案涉租赁房屋未使用期限的经营权买断费作为违约金不符合法律规定。永新置业在上诉中对经营权买断费的定义、性质和权益主张，与其在一审起诉状中请求将剩余年限经营权买断费以违约金形式论处的主张存在实质性变更。其对于经营权买断费的上诉请求超出一审诉请，不属于二审审查的范围。五、关于合同解除后清算问题。合同解除是双方协商一致的结果，属于协议解除，将合同解除时间确认为2017年4月22日符合双方的真实意思表示，一审判决以判决生效日为合同解除日不符合双方当事人的真实意思表示。对于2017年4月22日后产生的房屋占有使用费等，应当考虑永新置业故意拖延接收房屋因素以及二期建设的影响，结合其过错判令承担部分费用。六、案涉标的物属于经济适用房的物业配套项目，应当与普通商业项目加以区别。本案中永新置业利用经济适用房配套商业项目收取巨额经营权买断费据为己有，既不符合国有企业财务制度，也背离了经济适用房商业配套项目的属性，对于永新置业收取50000000元作为经营权买断费的行为应当不予支持。

永新置业向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《租赁合同书》及《补充协议》，并判令永新国际立即腾交永新置业依法经营管理的位于兰州市东岗东路1583号的租用场地；二、永新国际支付永新置业租金56400114.55元（租赁面积暂按合同39230㎡计算，最终按照实际界定面积计算），并承担迟延支付租金的违约金11427233.22元（自2014年4月23日暂计算至2017年10月31日，实际租金支付至永新国际全部腾交场地之日，违约金计算至实际清偿之日）；三、永新国际支付水费320845.5元（暂计算至2017年4月29日，实际水费支付至全部腾交场地之日）；四、永新国际支付电费835647.7元（暂以有表部分计算至2017年10月，实际电费以全部用电部分支付至全部腾退场地之日）；五、永新国际支付暖气费6345102.92元（自2013年11月暂计算至2017年3月，实际暖气费支付至全部腾交场地之日）；六、永新国际支付电梯及消防维保费807727.57元（实际费用应支付至全部腾交场地之日）；七、未使用年限经营权买断费38805378元（暂计算至2017年10月31日，实际未使用年限经营权买断费计算至全部腾交场地之日）作为因永新国际违约行为导致租赁合同解除而应向永新置业支付的违约金；（上述七项合计114942049.46元）；八、本案的诉讼费、保全费、鉴定费、评估等全部费用由永新国际承担。

一审法院认定事实：西北永新集团有限公司（以下简称永新集团）于2012年将其拥有的兰州市城关区东岗东路1583号永新集团经适房项目商用场地整体委托给永新置业经营管理，委托期限为20年。2012年，永新置业与石河子远大房地产开发有限责任公司（以下简称远大公司）签订《租赁合同书》，将本案商用场地以买断经营权的方式给远大公司出租经营。2015年1月6日，远大公司与永新国际签订《房屋租赁承租方主体变更合同》，将原《租赁合同书》中的承租方由远大公司变更为永新国际，并将权利义务全部转移；同日远大公司、永新国际、永新置业三方共同签订《租赁合同书补充协议》，确认合同主体变更，原合同权利义务由远大公司转移给永新国际。

2015年4月13日，永新置业作为甲方与乙方永新国际签订《租赁合同书》，双方约定甲方将合法拥有的位于兰州市城关区东岗东路1583号永新集团经适房项目39230㎡商场用地以买断经营权的方式承包给乙方出租经营，但不准出卖或转让。买断经营权的期限从2012年至2032年，经营期共计20年，买断经营权期限以场地交付使用之日起算。项目20年期经营权买断费为2000元/㎡，总买断费用合计78460000元，乙方须在合同签订之日起60日内向甲方交付买断费人民币50000000元，余款28460000元须在场地交付使用时一次性全额付清。项目月租金为60元/㎡（其中50元/㎡作为场地使用费，10元/㎡作为管理费用）。租金每三月缴纳一次，缴纳时间为自然月月初5日内，金额为7061400元，年租金合计为28245600元。场地租金自甲方交付能正常运营使用时开始缴纳。前三年租金价格不变，三年后甲乙双方根据市场行情双方协商议价。保证金800000元。永新国际不按期交纳租赁费，水、电、暖等各项其他杂费超过30日的，视为违约，永新置业有权单方面终止合同，将保证金作为违约金不予以退还，并依法追缴余款。甲方交付乙方场地为毛坯房，房屋装修产生的费用扣除甲方工程预算额后其余所产生的装修费用由乙方承担。……市场启动期为三年。三年内市场经营状况达不到预期或商户入住率达不到95%，甲方可终止本合同，收回场地。已收取乙方的买断费及保证金不予退还。……在合同有效期内，永新国际不得单方面要求解约，否则视为违约，所缴保证金、经营权买断费作为违约金，永新置业不再退还。永新国际未按照约定支付租赁费的，应每日向永新置业支付延迟租金3‰的违约金，逾期30日仍未交纳租赁费，永新置业有权终止协议收回租赁场地，永新国际交纳的保证金、经营管理权买断费作为违约金永新置业不予退还。租赁期满未能续约或合同因解除等原因提前终止的，永新国际应于合同期满或合同终止15日内将租赁场地，将永新置业原来提供的配套设施以良好、适租状态交还永新置业，永新国际未按约定交还的，永新置业有权采取必要措施予以收回，在合同终止15日后场地内如有余物，由永新置业处理，由此造成的损失由永新国际承担。……合同自签字盖章之日起生效，合同期内因约定事项改动时，须经双方同意，并签订补充协议，所签补充协议同本合同具有同等效力。永新国际随后支付包含800000元保证金在内的经营权买断费共计50000000元。

2016年4月18日，永新置业作为甲方与乙方永新国际签订《补充协议》，约定：一、关于经营权买断费（一）双方确认，按照《租赁合同书》中39230㎡面积计算，乙方应缴经营权买断费78460000元，已缴经营权买断费共计50000000元（含80万元保证金），暂欠甲方经营权买断费28460000元。（二）关于乙方提出原经营权买断费面积39230㎡中包含1#、2#楼第五层办公区面积，双方商定：自乙方将1#、2#楼1-4层商业部分整体交回甲方之日起，甲方相应扣减五层办公区经营权买断费。双方商定：五层扣减面积暂按2803㎡计，则相应扣减买断费为2803㎡×2000元/㎡=5606000元。（三）扣除1#、2#楼第五层经营权买断费后，乙方暂欠甲方经营权买断费28460000-5606000=22854000元。（四）以上各项所涉及面积均为暂定面积，最终以兰州市房产交易中心界定的建筑面积为准。（五）待经适房项目商业部分面积界定结果出来后，双方以界定的建筑面积为准核算经营权买断费，多退少补。双方在15个工作日内核算完毕。并自双方核算完毕之日起30日内一次性缴清余款。二、关于月租金标准，鉴于目前市场情况，双方同意在市场三年启动期内（2014年4月23日至2017年4月22日）暂按50元/㎡/月缴纳。三年市场启动期满后，按原《租赁合同书》约定的单价60元/㎡/月执行，并每三年上浮一次。具体上浮幅度根据当时市场情况双方在三年市场启动期（或三年上浮期）期满前一个月提前协商确定。三、关于租金缴费起算时间、缴费面积及优惠扶持，（一）租费缴费起算时间：经适房项目商业部分租费缴纳起算时间：负一层及3#、4#1-5层从2014年4月23日起算；1#、2#楼1-4层从2015年3月25日起算（消防验收手续办理完成后）。缴费日期为每季度缴费首月的23日之前到账。（二）缴费面积：根据双方《租赁合同书》约定，经营权买断费、承租费缴费面积为39230㎡（最终以兰州市房产中心界定的建筑面积为准）。（三）优惠扶持：鉴于目前市场大环境面临的严峻形势，同时考虑到永新置业旧址二期开发建设对经营环境造成一定影响，为扶持乙方启动市场，尽早实现招商成功：1.市场三年启动期永新国际缴纳面积暂按28379㎡计算；三年启动期满后，按界定建筑面积缴纳租费，并补缴三年启动期面积差额部分租费。2.市场启动期满后，若商业面积界定结果尚未出来，则继续暂按28379㎡缴纳租费，待面积界定结果出来后，永新国际应于界定结果出具之日起30日内，一并补缴这部分及三年启动期面积差额欠费。3.在乙方全面履行原框架协议（指《租赁合同书》）及本补充协议约定的各项内容的前提下，甲方同意对双方原框架协议约定的市场三年启动期间租费按一年半予以免除，以便一揽子解决经适房项目商业部分在启动期遇到的经营困难问题。……4.免除租费计算：商业部分面积界定结果未出来前，暂按缴费面积28379㎡为基础计算免除费用（1#、2#楼1-4层商业部分交回甲方后，自交回之日起，暂按28379㎡-8288㎡=20091㎡计算免除费用）。待商业部分面积界定结果出来后，相应按界定的建筑面积计算缴费和免除费用，多退少补。免除租金计算标准：50元/㎡/月。四、关于1#、2#楼1-4层商业部分交回甲方及装修费问题，（一）1#、2#楼商业部分交回必须同时满足以下条件：1.必须将1-4层整体、一次性交回。2.一层乙方已出租给三家银行的铺面，考虑到乙方目前将其清走存在困难，甲方同意暂由乙方返租，乙方与甲方签订租赁合同……6.若不能满足以上交回条件，甲方将不予接收。（二）关于1#、2#楼1-4层交回以后的租费缴纳面积扣减、经营权买断费扣减及乙方装修费问题，1.交回以后的租费缴纳面积扣减。乙方按本协议约定的交回1#、2#楼1-4层交回甲方后（以双方签字盖章的书面交接书中确认日期为准），自交回第二日开始，乙方租金缴纳面积相应暂按28379㎡-8288㎡=20091㎡计算。待商业部分面积界定结果出来后，以界定的建筑面积为准进行核算，多退少补。……3.交回部分的装修问题。甲方招商后，若各层乙方原装修布局基本不需拆改，则甲方同意对可利用部分由双方认可并经甲方主管部门同意的第三方评估机构进行评估后，根据评估值予以适当补偿（评估费由乙方承担），否则甲方不承担任何费用。（三）交回后，1#、2#楼1-4层不计入《租赁合同书》第五条第8项关于商户入驻率的计算范围。五、关于租费缴纳，……2.1#、2#楼1-4层未交回永新置业之前，按暂定面积28379㎡计算缴费；交回后，按上述第四条之第（二）项第1款执行。待商业部分面积界定结果出来后，以界定的建筑面积为准进行核算，多退少补。每季度租费具体缴纳日期按双方原约定不变。六、关于双方欠缴水电费的问题，双方同意：本补充协议签订后5日内，永新国际先交纳50%的欠缴水电费（2013年11月至2015年5月，共计1156300元），即580000元。然后双方尽快安排专业技术人员进行对接，商讨出双方认可的水电费计量方法，并签订水电费缴纳补充协议，以便彻底解决此问题。七、若该补充协议签订后，乙方不能全面履行原框架协议及本补充协议约定的各项内容，则此补充协议第三条第（三）款优惠扶持条款均不能成立。甲方将按框架协议约定，终止合同，收回场地，并要求乙方按原框架协议约定的租金标准缴清全部租赁费，已收取乙方的买断费及保证金不予退还，并要求乙方承担违约金。八、本补充协议为《租赁合同书》的补充，甲乙之间关于“经适房项目商用场地租赁”事宜以《租赁合同书》及本补充协议约定为准。……本协议与《租赁合同书》具有同等法律效力。

随后，永新置业与永新国际签订《租赁协议》，约定永新置业同意由永新国际返租1#、2#楼商业一层永新国际已出租给三家银行的铺面。该协议中对上述房屋租赁期限、租金交纳方法、计费方式以及暖气费计费标准、权利义务、续租及交回事项进行了约定。

2015年5月5日、2017年5月16日，永新置业作为甲方与永新国际作为乙方签订《安全环保责任书》，责任书在第三条约定：“承担消防维保和电梯维保、检修、年检、特种作业人员培训等费用。”

永新置业与永新国际确认1#、2#楼1-4层商业部分交回面积共计8288㎡，2018年5月22日交回2800㎡。最终面积以兰州市房产交易中心界定面积为准。

永新国际自2016年11月起，因经营现状等客观事实，缓交租金，永新置业未提出异议。永新国际与永新集团、永新置业共同达成《三方顶账协议》，以永新国际出借给永新集团的借款所产生的利息抵扣永新国际欠付永新置业的租金。对于2017年4月23日三年启动期满后的租金如何确定双方一直协商未达成一致意见，永新置业遂提起诉讼。诉讼过程中双方仍就租金计算标准、违约责任等问题进行多次协商、调解未达成一致意见。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.永新置业要求解除合同的请求能否成立。2.永新国际欠付租金数额如何确认，未使用年限的经营权买断费费用如何计算，永新国际是否存在违约行为，永新置业主张的违约金数额是否成立。3.永新置业主张的水电暖以及电梯消防维保费应否支持。

一、关于永新置业主张解除合同能否成立的问题

永新国际2016年11月6日向永新置业发出协商解除合同的函件；2017年5月4日应永新置业要求永新国际在报纸上刊登了解除租赁关系函；2017年6月9日永新置业对解除函进行书面回复；2017年7月25日对于交付问题，永新置业进一步回复；2018年2月5日，针对合同解除双方事后清算形成《和解方案》，合同解除时间是2017年4月22日；2018年3月23日永新置业对和解答复意见；2018年5月14日永新国际向永新置业交回负一层2800㎡。《和解方案》中只有手写体日期，无任何人员或单位签字，庭审中，永新置业明确表述《和解方案》和回复及会议纪要均是双方协商的过程，最终未达成一致意见，不认可2017年4月22日为合同解除时间，永新国际主张合同应从2017年4月22日解除，不符合客观实际亦无法律依据。本案中永新置业对《和解方案》提出了复函，但对诸多问题提出了异议，即使永新国际交回了负一层房屋，永新置业接收，亦只能认定为双方对合同约定事项的相应变更，而不能推定永新置业对永新国际提出合同于2017年4月22日解除及相关事项进行了承诺。现双方没有继续履行合同的意愿，永新置业要求判令合同解除的请求成立。关于腾交时间，根据《租赁合同书》第七条的约定，永新国际应在判决生效后15日内腾交房屋。

二、关于永新国际欠付租金数额如何确认，未使用年限的经营权买断费费用如何计算以及永新国际是否存在违约行为，永新置业主张的违约金数额是否成立的问题

永新置业认为永新国际未按合同约定交纳租金、水电费以及未按合同约定达到招商入住率95%的标准，根据《租赁合同书》第六条第5项以及《补充协议》第七条约定，应自始按《租赁合同书》约定的面积39230㎡，60元/㎡/每月，计算租金，每日按欠交租金3‰计算违约金，并将未使用年限的经营权买断费、保证金作为违约金不予返还永新国际。永新国际系经永新置业法定代表人**俭同意缓交两个季度租金，因此在2017年4月22日前永新国际不存在违约行为。庭审中永新置业法定代表人亦认可双方从缓交租赁费开始就协商2017年4月22日之后租赁费交费标准。2017年4月22日之后，永新置业亦未举出证据证实其向永新国际催缴租金，故从缓交到双方协商交纳标准、交回部分商铺等事宜，是双方行为共同造成目前永新国际未按《补充协议》继续交纳租金的原因，非永新国际的单方违约行为造成。综合上述原因，永新国际交纳租金数额，应按照《补充协议》第三条第一项、第二项、第三项的内容，自2014年4月23日以28379㎡、25元/㎡计算至2016年4月22日共计24个月的租金为17027400元；自2016年4月23日以20091㎡、25元/㎡计算至2017年4月22日共计12个月的租金为6027300元。永新国际认为应按20091㎡计算2017年4月22日之前所有租金数额，理由是补充协议已经对计算面积进行扣减，是自始扣减。《补充协议》第三条第三项第4款约定：“商业部分面积界定结果出来前，暂按缴费面积28379㎡为基础计算免除费用（1#、2#楼1-4层商业部分交回甲方后，自交回之日起，暂按28379㎡-8288㎡=20091㎡计算免除费用）。待商业部分面积界定结果出来后，相应按界定的建筑面积计算缴费和免除费用，多退少补。”因此，20091㎡系1#、2#楼1-4层商业部分交回后计算的面积依据，而非自始计算的依据。上述阶段租金数额合计为23054700元，但因《补充协议》第三条第一项约定：“租费缴费起算时间，经适房项目商业部分租费缴纳起算时间：负一层及3#、4#楼1-5层从2014年4月23日起算；1#、2#楼1-4层从2015年3月25日起算（消防验收手续办理完成后）”，故应将1#、2#楼1-4层8288㎡自2014年4月23日至2015年3月25日共计11个月产生的租金从中予以扣减，即8288㎡×11个月×25元/㎡=2279200元，2017年4月22日前租金数额应为23054700元-2279200元=20775500元。2017年4月23日之后的租金标准问题，如前所述，2017年4月22日合同并未解除，而永新国际未支付租金非单方违约行为造成。《补充协议》第二条约定：“鉴于目前市场情况，双方同意在市场三年启动期内（2014年4月23日至2017年4月22日）暂按50元/㎡/月缴纳。三年市场启动期满后，按原《租赁合同书》约定的单价60元/㎡/月执行，并每三年上浮一次。具体上浮幅度根据当时市场情况双方在三年市场启动期（或三年上浮期）期满前一个月提前协商确定。”永新国际认为永新置业二期施工等问题造成其经营环境恶化，《补充协议》是永新置业公司承诺其一揽子改变现状而做的承诺，永新置业不能改变，其不应按原《租赁合同书》约定单价执行。一审法院认为，《补充协议》约定，双方《补充协议》系在《租赁合同书》的基础上，考虑到永新集团经适房项目商业部分投入运营以来存在的经营困难以及市场大环境的不利影响等情况，为一揽子解决该市场在三年启动期出现的各种问题，扶持永新国际尽快完成招商、全面启动市场，保障双方权益而签订。同时，第三条第三项优惠扶持，明确约定鉴于目前市场大环境面临的严峻形势，同时考虑到永新置业旧址二期开发建设对经营环境造成一定影响，为扶持乙方启动市场，尽早实现招商成功。说明永新置业旧址二期开发建设是签订《补充协议》并对永新国际进行扶持的原因。庭审中永新置业法定代表人**俭认可至今围挡还未拆除，可以确认二期建设对永新国际经营环境一直存在一定影响。但是，二期建设是双方签订《租赁合同书》时已经存在的情况，永新国际应当对二期建设带来的影响有所预期，而《补充协议》只是对三年启动期租金给予优惠，并未约定二期建设若仍不结束，将一直持续优惠扶持租金标准。永新国际主张应按《租赁合同书》及《补充协议》第二条约定在启动期满前一个月前进行协商，一审法院认为，虽然《租赁合同书》有该项约定，但《补充协议》对此进行了变更，双方应按《补充协议》约定三年市场启动期满后，按原《租赁合同书》约定的单价60元/㎡/月执行，并每三年上浮一次。具体上浮幅度根据当时市场情况双方在三年市场启动期（或三年上浮期）期满前一个月提前协商确定。因此，三年启动期满后的租金应按原《租赁合同书》约定的单价60元/㎡/月执行，而非永新国际主张的应在期满前一个月提前协商。2017年4月22日后，永新国际除在2018年5月22日交回部分房屋外，一直在占有使用案涉房屋，应当承担租金费用。《租赁合同书》第二条第二项约定：“项目月租金为60元/㎡（其中50元/㎡作为场地使用费，10元/㎡作为管理费用）”，永新国际主张其自主进行市场管理，不发生管理费用；永新置业亦认可市场为永新国际自行管理，但认为除市场管理外还存在其他管理事务。一审法院认为，《补充协议》约定三年启动期满后的租金应按原《租赁合同书》约定的单价60元/㎡/月执行，而原《租赁合同书》约定项目月租金为60元/㎡（其中50元/㎡作为场地使用费，10元/㎡作为管理费用，说明60元的组成除50元场地使用费外还包括10元管理费。对于10元/㎡/月管理费，一审法院认为，费用的产生应以实际发生为依据，永新置业庭审中认可是由永新国际自行进行市场管理，而对于其他管理行为，永新置业未举出证据证实。水电费、电梯等其他费用亦属于永新国际另行需支付的费用，永新置业现有证据无法证实其为永新国际提供了管理服务，三年启动期满后的租金应按50元/㎡/月计费。《租赁合同书》第三条第三项约定：“市场三年启动期永新国际缴纳面积暂按28379㎡计算；三年启动期满后，按界定建筑面积缴纳租费，并补缴三年启动期面积差额部分租费……市场启动期满后，若商业面积界定结果尚未出来，则继续暂按28379㎡缴纳租费，待面积界定结果出来后，永新国际应于界定结果出具之日起30日内，一并补缴这部分及三年启动期面积差额欠费。”第五条第二款约定：“1#、2#楼1-4层未交回永新置业之前，按暂定面积28379㎡计算缴费；交回后，按上述第四条第二项第1款执行。待商业部分面积界定结果出来后，以界定的建筑面积为准进行核算，多退少补。”因此，自2017年4月23日至2018年5月22日，20091㎡、50元/㎡/月，共计13个月的租金为13059150元。2018年5月23日后，永新置业认可永新国际交回房屋2800㎡，2018年5月23日至2018年12月22日，17291㎡、50元/㎡/月，共计7个月的租金为6051850元。综上，自2017年4月23日至2018年12月22日的租金共计19111000元。自2014年4月23日至2018年12月22日的租金共计39886500元，双方均认可永新国际已支付租金金额为17743002.79元，欠付租金金额为22143497.21元。因双方约定最终以界定的商业面积计算，关于界定面积，《租赁合同书》第一条第四项约定：“各项所涉及面积均为暂定面积，最终以兰州市房产交易中心界定的建筑面积为准”，根据《租赁合同书》第二条的约定，租金每三月缴纳一次，2018年12月22日之后的租金，应以17291㎡、50元/㎡/月，计算自2018年12月23日起至房屋实际腾交之日止的租金。

永新置业主张的违约金部分，如前所述，永新国际对于迟交租金以及商户入住率未达到95%不构成违约，故对永新置业主张的租金每日3‰违约金，以及已收取的买断费及保证金不予退还的理由不予支持。永新置业还主张，依据《租赁合同书》第六条第三项约定，在合同有效期内，永新国际不得单方面要求解约，否则视为违约，所缴保证金、经营权买断费作为违约金，永新置业不再退还。永新国际单方要求解除合同，亦应按照合同约定承担违约责任。一审法院认为，双方就2017年4月22日之后的租金交纳一直进行协商，对于剩余商业部分交回是双方进行协商的结果，在协商过程中永新置业从未提出异议。永新国际主张2017年4月22日合同解除，是其单方认为和解方案已经确认，而永新置业并未认可，双方在未协议解除合同前，合同亦持续履行中，未造成永新国际单方解除合同的后果。目前，合同的解除系因双方均认为合同已无继续履行的可能，永新置业请求解除合同，其主张该项违约责任的理由不能成立。永新置业主张永新国际未按约定支付水电暖费用，构成违约，应按《租赁合同书》第四条第一项约定承担违约责任。根据《补充协议》第六条的约定，永新置业认可永新国际已缴纳电费1035961元交纳日为2014年5月，超出双方认可的580000元，对于《补充协议》签订之后的水电费，因双方未对此问题形成补充协议，缴费计算方式、金额未能明确，永新国际欠付水电费不构成违约。暖气费应当是永新置业向供热部门实际缴纳产生费用后，再行向永新国际主张，永新置业认可未实际交纳暖气费，故其就未实际发生的费用主张永新国际违约不能成立。

经营权买断费的问题，因永新置业要求确认的是将未使用期限的经营权买断费作为违约金不予返还，如前所述，合同中约定的将经营权买断费不予退还作为违约金的违约事项，永新国际均不构成，故永新置业的该项诉讼请求不能成立。同时，因永新国际未在本案中提出反诉要求永新置业将未使用期限的经营权买断费向其归还，因此经营权买断费具体归还金额不属本案审查范围，永新国际可另行主张。

三、永新置业主张的水、电、暖以及电梯、消防维保费应否支持的问题

关于电费部分。第一，有表部分。有表部分应缴电费金额为1563474元。第二，无表部分。永新置业主张无表部分的电费金额因其所举现有证据无法证实其主张不能成立，其可待有证据支持时另行主张。永新国际应缴电费金额为1563474元。第三，已交电费金额。永新国际已交电费金额为1035961元。综上，永新国际未缴电费金额为527513元。关于水费问题。双方均认可永新国际应交水费为92408元。关于电梯及消防维保费。第一，消防维保费。一审法院认为，2017年4月22日，双方合同并未解除，消防维保费应计算至2018年8月24日，数额为150360元。第二，电梯维护费用。永新置业主张因与第三方合同签订的是整年合同，即使电梯中途交回，永新国际已经按照全年费用支付。一审法院认为，永新国际计算的自2016年1月16日至2018年12月22日合计产生电梯维修费用为131617元，符合合同约定及客观事实。第三，电梯检测费。一审法院经审查认为，双方约定的电梯检测费由永新国际承担，并未约定地方水利基金639.24元亦由永新国际承担。电梯及消防维保费总额为150360元+149980.3元=300340.3元。关于暖气费。永新置业主张的暖气费并未实际交纳，该项主张属于针对未发生金额，该部分费用可待实际发生后另行主张，本案中不予支持。

综上，一审法院认为，双方签订的《租赁合同书》《补充协议》等合同未违反法律、法规强制性规定属有效合同，永新置业的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第九十四条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，该院判决如下：

一、解除双方签订的《租赁合同书》《补充协议》，永新国际于判决生效后15日内腾交永新置业依法经营管理的位于兰州市东岗东路1583号的租用场地；

二、永新国际于判决生效之日起30日内向永新置业支付至2018年12月22日所欠付的租金22143497.21元，并以17291㎡、50元/㎡/月，计算自2018年12月23日起至房屋实际腾交之日止的租金；

三、永新国际于判决生效之日起30日内向永新置业支付水费92408元；

四、永新国际于判决生效之日起30日内向永新置业支付至2018年12月22日所欠付的电费527513元；

五、永新国际于判决生效之日起30日内向永新置业支付至2018年12月22日所欠付的电梯及消防维保费300340.3元；

六、驳回永新置业的其他诉讼请求。

案件受理费616514元，由永新置业负担459395.4元，永新国际负担157118.6元。

二审诉讼期间，永新置业向本院提交如下证据：《商铺租赁合同》《库房租赁合同》《场地租赁协议》《租户统计表》，意图证明三年启动期满以后，永新国际所经营商铺入住率只有23.3%，没有达到95%，其行为构成违约。永新国际质证认为，租赁关系形成时间均在启动期期满以后，上述证据不能证明三年启动期间永新国际的实际经营情况，对该组证据的证明目的不予认可。

永新国际向本院提交如下证据：第一组，《西北永新集团一期经适房项目剩余商业部分交回函》《复函》，意图证明2019年6月18日永新国际向永新置业致函，要求将剩余部分面积8628.3平方米交回，永新置业收到函件后拒绝接收永新国际交回的房屋。第二组，《送达公证申请书》，意图证明永新国际通过公证送达，将永新国际商贸城未使用场地退回，共退回13732平方米。第三组证据，（2017）甘0102民初4779号民事判决书，意图证明2013年永新国际对承租标的物进行了实际的控制和经营。第四组证据，照片12张，意图证明案涉商贸城开业当日周围环境良好，永新置业2014年8月份的施工造成商贸城环境的破坏。永新置业质证认为，对于第一组、第二组证据，因本案一审判决并未生效，永新国际单方交还房屋没有依据。第三组证据与本案没有关联性，对该组证据不予认可。第四组证据，对于商场二期开工建设造成的影响，永新置业已经给出了很多优惠，未完成招商入住率系永新国际自身经营问题。对该组证据的证明目的不予认可。

本院对当事方提交的证据真实性予以认可，对证据的证明目的本院将结合其他事实予以综合评判。

本院另查明，二审诉讼期间，双方均认可永新国际没有支付《租赁合同书》中约定的800000元保证金的事实，本院对上述事实予以确认。

本院查明的其他事实同一审判决查明事实一致。

本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：1.永新国际履行合同是否存在根本违约，应否承担违约责任；2.一审判决认定的水、电、暖、电梯及消防维保费是否适当；3.一审判决认定的案涉租赁房屋面积、租金标准、租金起算日期是否适当；4.永新置业关于未使用年限经营权买断费作为违约金不予返还的诉请应否予以支持。

一、永新国际履行合同是否存在根本违约以及一审判决关于水、电、暖、电梯及消防维保费的认定是否适当问题

永新置业主张永新国际欠缴租金、水、电、暖费用以及商户入住率未达到95%，履行合同存在违约情形。经本院审理查明，双方均认可永新国际租金付至2016年10月22日的事实。一、二审审理期间，永新置业认可其法定代表人同意永新国际缓交2016年10月23日至2017年4月22日租金的事实。永新国际缓交租金且获得永新置业法定代表人认可，上述事实应当视为当事方对租金履行期限的变更形成合意，永新国际缓交2016年10月23日至2017年4月22日租金的行为不应认定构成违约。永新置业与永新国际双方往来函件可以证明双方在租赁房屋启动期届满前存在多次协商有关合同解除以及房屋交还、租金及经营权买断费清算等内容的事实。永新国际未支付租赁启动期满后的租金并非其单方行为造成，结合双方在协商期间，永新国际陆续向永新置业交还部分租赁房屋的事实，永新国际未支付租赁启动期满后租金的行为不应认定违反合同约定。关于永新置业主张永新国际应当按照欠付租金的日千分之三承担迟延支付租金的违约责任，本院亦不予支持。

关于永新国际欠付水、电、暖费是否构成违约问题。永新国际与永新置业于2016年4月18日签订的《补充协议》第六条约定：“双方同意：本补充协议签订后5日内，永新国际先缴纳50%的欠缴水电费（2013年11月至2015年5月，共计1156300万元），即580000元。然后双方尽快安排专业技术人员进行对接，商讨出双方认可的水电费计量方法，并签订水电费缴纳补充协议，以便彻底解决此问题。”一审诉讼期间，永新置业认可2014年5月永新国际已缴纳电费1035961元，超出《补充协议》约定的580000元。在《补充协议》签订之后，因当事方并未就水、电费问题达成补充协议，对于水电费缴费计算方式、金额未能明确，且永新国际一审诉讼期间提交的《关于欠交水费的情况说明》可以证明永新置业同意在双方账务处理时冲抵永新国际所欠付2016年12月5日至2017年4月29日水费，永新国际欠付水电费行为不构成违约。一审审理期间，经一审法院主持对账，双方认可永新国际欠付的水费为94096.4元，一审判决认定永新国际欠付的水费为92408元，属认定事实错误，本院予以纠正。

关于暖气费问题。根据《租赁合同书》第四条第1项的约定，永新国际不按期缴纳暖气费等费用超过30日的，视为违约，永新置业有权单方面终止合同，保证金作为违约金不予退还且有权追缴余款。永新置业于一审诉讼期间提交的兰州市热力总公司销售分公司出具的《催费通知》可以证明永新国际欠付2014至2016年度永新家园项目1#、2#楼1-4层共计12178.13㎡30%基础热费，共计336116.4元。经本院审查，上述每月每平方米9.2元收费标准并未超出该年度兰州市政府供热指导价。此外，根据建城（2010）14号《关于进一步推进供热计量改革工作的意见》第二条第一项以及发改价格（2007）1195号《城市供热价格管理暂行办法》第十五条的规定，兰州市供热总公司销售分公司有权收取30%的基础热费。永新国际主张上述期间未供暖，收费标准系永新置业自行订立并认为不应支付供热费，没有事实依据，本院不予支持。依据合同约定，上述供热费用共计336116.4元应由永新国际承担。永新国际未及时依据合同约定向永新置业缴纳供热费，其行为构成违约。但鉴于双方于租赁启动期届满前一直在协商合同解除及买断费清算等事宜，且上述供热费用永新置业亦未向供热公司代缴，永新国际的上述违约行为并未对永新置业造成实际损害，不应认定构成根本违约。关于永新置业主张的1#、2#楼一层两家银行供热费问题，因双方关于两家银行商铺另行签订租赁协议，永新置业主张的该部分供热费与本案并非同一法律关系，对其该项主张，本院不予支持。关于永新置业主张的1#、2#楼负一层商场入口供热费，永新置业一审诉讼期间提交的《欠缴暖气费明细》《欠缴暖气费情况说明》均系其单方制作，没有其他证据可以在案佐证且永新国际不予认可，上述证据不能证明其证明目的，本院对其该项主张不予支持。

二审诉讼期间，永新置业虽诉请撤销一审判决关于电梯以及消防维保费判项，但未提出具体的上诉事由。经本院审查，一审判决关于电梯及消防维保费认定事实清楚，本院予以确认。

永新置业与永新国际在《补充协议》中均认可“市场大环境面临严峻形势”以及“永新置业旧址二期开发建设对经营环境造成一定影响”的事实，在存在上述客观外在条件的情形之下，永新国际商贸城商户入住率未达到95%系因各种原因综合形成。永新置业二审诉讼期间所提交证据《商铺租赁合同》《库房租赁合同》《场地租赁协议》《租户统计表》不能证明永新国际商贸城商户入住率未达到95%系永新国际自身经营原因造成，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，对其该项上诉主张，本院不予支持。

综上，一审判决认定双方没有继续履行合同的意愿并基于双方的合意，判令解除合同具有事实依据。

二、关于案涉租赁房屋面积、租金标准、租金起算日期问题

关于租金起算日期及租赁房屋面积问题。二审诉讼期间，永新置业当庭认可永新国际于2016年4月22日将1#、2#楼1-4层8828㎡交还的事实，一审判决据此计算剩余商铺租金具有事实依据。关于租赁房屋面积，因双方在《补充协议》多项条款中已明确约定，永新置业主张租金计取应以兰州市房地产交易中心界定的建筑面积为准具有事实依据，本院予以支持。关于永新国际于本案二审上诉期内向永新置业交还部分租赁房屋问题，因一审判决尚未生效，永新国际部分履行行为没有法律依据，对于永新国际二审诉讼期间提交的《西北永新集团一期经适房项目剩余商业部分交回函》《复函》《送达公证申请书》等证据，本院不予采信。关于启动期内的租金标准问题，永新置业主张永新国际欠付租金以及未完成招商任务，无权享受“一年半免租期”以及每月每平方米50元租金的优惠扶持条件。本院认为，永新国际欠付租金以及商户入住率未达到95%均不应认定构成违约，永新置业的该项主张没有事实依据，本院不予支持。关于启动期满后的租金标准问题。《租赁合同书》第二条第2项明确约定：项目月租金为60元/㎡（其中50元/㎡作为场地使用费，10元/㎡作为管理费用）。一审诉讼期间，永新置业认可永新国际自行进行市场管理，且永新置业未能举证证明其向永新国际提供了其他管理服务，一审判决根据实际发生费用，认定三年启动期满后的项目月租金为50元/㎡具有事实依据。永新置业主张10元/㎡作为管理费系双方的税负处理方式，不以提供管理为条件，没有事实依据，本院不予支持。

三、关于经营权买断费问题

永新置业一审请求将未使用年限经营权买断费38805378元作为永新国际的违约金向永新置业支付。经本院审理查明，永新置业主张永新国际欠付租金、未完成招商入住率构成违约的主张均不成立，其该项请求没有事实依据，本院不予支持。是否对经营权买断费的性质进行审查不影响本案相关事实的认定，永新置业主张一审判决未首先核查经营权买断费性质构成事实认定不清，没有法律依据，本院不予支持。

综上，永新置业的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持甘肃省高级人民法院（2017）甘民初165号民事判决第一项、第四项、第五项；

二、变更甘肃省高级人民法院（2017）甘民初165号民事判决第二项为甘肃永新国际商贸城股份有限公司于本判决生效之日起30日内向西北永新置业有限公司支付至2018年12月22日所欠付的租金22143497.21元，并以17291㎡为基数，每平方米每月50元为标准，计算自2018年12月23日起至房屋实际腾交之日止的租金（最终租金计算面积以兰州市房地产交易中心界定的建筑面积为准）；

三、变更甘肃省高级人民法院（2017）甘民初165号民事判决第三项为甘肃永新国际商贸城股份有限公司于本判决生效之日起30日内向西北永新置业有限公司支付水费94096.4元；

四、甘肃永新国际商贸城股份有限公司于本判决生效之日起30日内向西北永新置业有限公司支付供热费用336116.4元；

五、驳回西北永新置业有限公司的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费616514元，由西北永新置业有限公司负担453055元，甘肃永新国际商贸城股份有限公司负担163459元；二审案件受理费501191元，由西北永新置业有限公司负担494850元，甘肃永新国际商贸城股份有限公司负担6341元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨弘磊

审判员　　丁广宇

审判员　　胡　瑜

二〇一九年十二月十一日

法官助理杨旺益

书记员闫若涵