江西省水投能源发展有限公司、铅山县伦潭水利枢纽工程有限责任公司股权转让纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终139号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省水投能源发展有限公司（原名江西省水电发展有限公司），住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区紫阳大道3399号云中城A栋4601室。

法定代表人：邹文明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鞠晓钟，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱文雷，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：铅山县伦潭水利枢纽工程有限责任公司，住所地江西省上饶市铅山县河口镇物资大厦三楼。

法定代表人：程水盛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赖波，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖亮斌，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：傅东星，男，1968年11月8日生，汉族，住福建省建阳市。

委托诉讼代理人：鲁鹏，江西华邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：祝成，男，1966年6月17日生，汉族，住福建省建阳市。

被上诉人（原审被告）：翁武强，男，1969年11月20日生，汉族，住福建省南平市延平区。

被上诉人（原审被告）：范德基，男，1960年6月12日生，汉族，住福建省建阳市。

被上诉人（原审被告）：王卫华，男，1970年4月25日生，汉族，住福建省建阳市。

上诉人江西省水投能源发展有限公司（以下简称水投公司）、铅山县伦潭水利枢纽工程有限责任公司（以下简称伦潭公司）因与上诉人傅东星、被上诉人祝成、翁武强、范德基、王卫华股权转让纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2015）赣民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。水投公司的委托诉讼代理人鞠晓钟、朱文雷，伦潭公司的委托诉讼代理人赖波、肖亮斌，傅东星及其委托诉讼代理人鲁鹏到庭参加诉讼。祝成、翁武强、范德基、王卫华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

本案系由江西省水利投资集团有限公司、伦潭公司向一审法院提起诉讼，该院于2015年1月27日受理。2016年3月25日，江西省水利投资集团有限公司、江西省水电发展有限公司共同向一审法院提出申请，因江西省水利投资集团有限公司将其持有的伦潭公司全部股权划转至江西省水电发展有限公司，故要求将本案一审原告由江西省水利投资集团有限公司变更为江西省水电发展有限公司（后更名为江西省水投能源发展有限公司，即本案二审上诉人，简称为水投公司），一审法院裁定予以准许。为便于表述，如无特别说明，本案二审对于变更前后主体统一简称为水投公司。

水投公司、伦潭公司共同上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判由傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华共同向伦潭公司偿付截至2014年12月31日已经发生的、超出包干价部分款项9049万元；2.变更一审判决第二项，改判由傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华共同赔偿伦潭公司截至2014年12月31日的经济损失4515万元；3.撤销一审判决第三项，改判由傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华继续履行《关于铅山县伦潭水利枢纽工程有限责任公司之股权转受让协议书》（以下简称《股权转受让协议书》）及其《补充协议》；4.一、二审诉讼费、保全费、审计费等全部由傅东星等人承担。事实与理由：一、一审以2013年10月29日为节点划分责任缺乏事实和法律依据。2013年10月24日，伦潭公司根据章程规定举行董事会、监事会换届选举，召开了股东会并形成《股东会决议》，包括傅东星在内的股东一致投票同意选举程水盛为伦潭公司第二届董事会董事长，担任公司法定代表人。一审将此公司的正常换届选举定性为水投公司解除傅东星的管理权，违背事实。2013年10月29日至今，傅东星一直为伦潭公司的董事，属于公司高管，新任董事会也明确表示配合傅东星等尽快完工，更何况傅东星根本不存在“继续施工”的问题，因为傅东星与水投公司、伦潭公司之间并不存在承包关系，而在水投公司取得傅东星等人的股权之前，案涉工程均已由中标单位进行施工，且已完成大半，傅东星等人的后续工作主要就是抓好安全生产、推进工程进度、及时支付工程款、组织竣工验收。故傅东星是否为伦潭公司的法定代表人不会影响其履行协议约定的义务，《股权转受让协议》及《补充协议》也未约定傅东星必须担任伦潭公司的法定代表人。至于后续工程款，因已有施工合同和设计图纸，完全可以据此核定，不存在无法预估的情形。此外，傅东星并未就其不再担任董事长后，因水投公司和伦潭公司的失职而导致损失继续扩大提出主张和证据，相反，司法审计报告显示傅东星前期管理不善，存在工程反包，肢解分包、套取工程资金等不当行为，故一审以2013年10月29日作为划分双方责任的节点不符合公平原则。二、一审对水投公司、伦潭公司要求傅东星等人继续履行合同不予支持显属不当。一审认为“傅东星自2013年10月29日不担任伦潭公司董事长后，擅自离开江西铅山，对案涉大坝工程放任不管，继而表明其不再继续履行合同，案涉协议实际上已终止履行”，不符合善意履行和全面履行原则。一审援引《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十条的规定属于适用法律不当，依法成立的合同自始有效，非经合同当事人同意，不得随意变更和解除。案涉协议尚未履行完毕，项目也未完工，水保工程、环保工程、永久公路工程、管理用房等均未建，主体工程也未完成竣工决算和总体验收，尚未达到协议10.1条款约定的“工程竣工验收合格”，协议及其补充协议约定的总价包干义务和其他各项合同义务如债权债务对账清理义务、履行用工义务等均未履行，故一审认为案涉协议事实上已不可能再继续履行错误。三、伦潭公司在协议履行过程中并不存在过错，一审认定发电损失傅东星承担60%责任，水投公司和伦潭公司承担40%责任无事实和法律依据。案涉协议约定傅东星等人保证工程在2013年5月底前下闸蓄水，2013年6月底前完成全部机组起动验收，但傅东星并未完成此义务，致使案涉项目发电迟延，造成伦潭公司经济损失，故要求傅东星等人按照发电收入赔偿经济损失于法有据。而水投公司后续融资给伦潭公司由伦潭公司完成工程，目的在于防止损失扩大，符合《合同法》规定，一审判令水投公司和伦潭公司承担40%的责任不当。（一）没有证据证明伦潭公司在继续完成工程的管理中存在重大瑕疵；（二）损失的产生是因为傅东星等人未能按约履行协议义务；（三）在股权交易前的评估和测算是否充足，不属于违约情形；（四）在股权受让后水投公司协助傅东星对项目工程的监管不力与事实不符；（五）水投公司在解聘傅东星董事长后，对于合同后期如何履行没有友好协商妥善处理属于无稽之谈；（六）傅东星不积极主动履行协议义务和公司管理职责，且涉嫌违规，并拖欠大量前期施工进度款；（七）没有证据证明水投公司存在违约情况。故一审的责任划分无事实和法律依据，傅东星等人应当赔偿截至2014年12月31日的经济损失，且伦潭公司保留对后续损失的追诉权。四、一审对诉讼费用的分担裁判不当。本案系因傅东星等人的违约引起，综合各方当事人的违约情形和争议引起的原因，应判令诉讼费用全部由傅东星等人负担。

傅东星答辩称，一、伦潭公司要求傅东星等人承担2014年12月31日前已经发生且超过包干价部分9049万元款项的诉求没有事实和法律依据。（一）伦潭公司不是本案的适格主体，其与傅东星等人之间是承包经营关系，不能与案涉股权转让纠纷一并审理。（二）傅东星等人与伦潭公司之间的承包经营关系没有依法成立，即使成立，也因傅东星被解除伦潭公司法定代表人的职务而归于解除，伦潭公司只能依据违约条款来行使权利，而不是基于总价包干条款。（三）伦潭公司主张傅东星等人的承包行为已超包干价9049万元没有事实依据，司法审计报告依托的检材由伦潭公司单方提供，傅东星等人不予认可。二、伦潭公司要求傅东星等人承担4515万元的发电经济损失没有事实和法律依据。（一）发电经济损失是间接损失，属于可得利益范畴，而电费只是计算利益的一个因素，且不在可预见范围内，直接将电费作为损失没有依据。（二）间接损失的认定应当具备违约行为、损害事实和因果关系三要素，现并无证据证明是因傅东星等人的违约才导致伦潭公司的发电损失。（三）伦潭公司计算的4515万元发电损失没有依据，发电量受多种因素影响，不能简单推算。（四）案涉工程直至2015年9月才并网发电是水投公司的违约行为和管理不善所致，与傅东星等人无关。三、案涉《股权转受让协议书》和《补充协议》已实际终止履行。傅东星在被解除伦潭公司法定代表人职务后，丧失了对案涉工程的管理和经营，已无法履行协议约定义务。且协议约定水投公司在工程发电后六个月内需向傅东星发出收购剩余20%股权的要约，但其至今未履行，故案涉协议实际已终止履行，当然，傅东星仍愿意继续履行剩余20%股权的转让。综上，请求驳回水投公司和伦潭公司的上诉请求。

傅东星上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2.改判驳回伦潭公司要求傅东星承担超出总价包干款项及承担发电经济损失的诉讼请求；3.改判伦潭公司返还傅东星垫付的2300万元工程款；4.一、二审诉讼费、鉴定费等均由水投公司和伦潭公司负担。事实和理由：一、一审认定傅东星应承担2013年10月29日前已经发生、超出总包干价部分款项6382万元，属于认定事实错误和适用法律错误。根据《股权转受让协议书》约定，伦潭公司与傅东星之间形成的是一种承包经营性质的法律关系，但该承包经营关系没有依法成立。根据交易惯例和法律规定，有三种情况可视为承包关系成立：（一）伦潭公司与傅东星等人依据案涉协议书约定签订承包协议明确双方的权利义务，或者伦潭公司出具确认书同意傅东星等人承包；（二）实际履行证明伦潭公司同意傅东星等人承包；（三）股东会决议同意傅东星等人承包工程建设项目管理。但本案并不符合上述任何一种情况，故案涉总价包干条款没有生效，对双方均无约束力。然一审在认定总价包干条款有效的前提下，又认为傅东星和伦潭公司实际终止了总价包干条款的履行，故应视为伦潭公司和傅东星之间的承包关系解除。因为在水投公司全面接管案涉项目的建设经营管理后，傅东星已丧失实际经营管理权，无法履行案涉协议约定的各项义务，伦潭公司只能依据傅东星是否存在违约责任而主张违约金和赔偿损失，无权再依据总价包干条款行使权利。根据司法审计报告显示的2012年12月28日到2013年12月29日的收入支出数据，水投公司并未按约履行融资义务，一审将2009年到2012年10月28日的款项也纳入总价包干款项，无合同依据，且与常理不符。二、一审认定伦潭公司的预期电费收入是直接经济损失，并判令傅东星承担60%的责任，属于认定事实错误和适用法律错误。（一）伦潭公司诉请的发电经济损失，是间接损失，要转换成利润必须扣除各项运营成本，且不属于傅东星可以预见的损失。另，发电量受很多不确定因素制约，一审直接根据后续的电费推算伦潭公司主张损失的合理性，无事实和法律依据。（二）案涉协议约定的是工程于2013年6月底前完成全部机组起动验收，但设备能够起动，并不代表可以正常并网发电，故一审认定2013年6月是预期发电的时间错误。（三）间接损失的赔偿要具备违约行为、损害事实、因果关系三个条件。现水投公司的融资不到位是造成工程不能按期完工的直接原因之一，且在其全面接管伦潭公司后，频繁更换公司高管，管理混乱，无任何证据证明后续两年多的工期是由傅东星的违约造成，司法审计报告依托的检材未经傅东星质证同意，不应予以采信。案涉协议约定的傅东星要在6个月内完成建设工程，但伦潭公司在2013年10月28日解除傅东星的承包权后，直至2015年9月才并网发电，时间长达二年，远超过了傅东星的承包工期。伦潭公司应负责工程建设，并无证据表明二年的建设周期是傅东星违约造成的，故一审认定傅东星的违约行为造成伦潭公司预期电费收入损失属于认定事实错误。（四）伦潭公司提出的2014年以前的电费收入损失4515万元无合法的计算依据和相应合法有效的证据予以证明。三、伦潭公司应返还傅东星用股权转款垫付的伦潭水电站工程款2300万元。水投公司在受让傅东星70%的股权后，应支付股权转让款3500万元，现其仅支付1200万元，剩余2300万元已代垫了伦潭公司的工程款。因伦潭公司解除了傅东星的承包权，双方的权利义务已经终止履行，故伦潭公司应将抵充工程款的2300万元股权转让款返还。另，在解除傅东星的承包权时，包干价款并未超出3.1433亿元，故将该股权转让款抵充工程款无事实依据。

水投公司答辩称，一、案涉协议是股权转让协议，包干价条款只是为了规避风险，确保股权转让的顺利进行，不属于承包经营性质，一审对此定性正确。二、伦潭公司法定代表人的更换不表明双方解除了包干条款约定，该条款与傅东星是否为伦潭公司法定代表人、有无实际控制伦潭公司无关，伦潭公司在召开股东会变更董事长和法定代表人时，傅东星并未提出要求变更案涉协议书。三、傅东星提出的水投公司融资问题，司法审计报告载明，水投公司的融资已远超协议约定，且协议约定水投公司的融资义务履行期在案涉工程竣工前，现该工程尚未完全竣工，水投公司仍可继续融资。四、水投公司的诉请是2014年12月31日之前已经发生的工程款。五、发电损失金额一审认定正确，但应由傅东星等人承担全部责任。六、2300万元股权转让款已经核减，无需再行返还。综上，请求驳回傅东星的上诉请求。

伦潭公司答辩称，一、伦潭公司与傅东星等人不存在承包法律关系。二、伦潭公司在案涉协议的履行过程中不存在过错，一审判令由伦潭公司自行承担发电损失40%的责任不当，傅东星等人构成明显违约，所有损失均应由傅东星等人承担。三、股权转让款2300万元已经核减，无需返还。综上，请求驳回傅东星的上诉请求。

祝成、翁武强、范德基、王卫华均未作答辩。

水投公司、伦潭公司共同向一审法院起诉请求：1.判令傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华继续履行《股权转受让协议书》及其《补充协议》；2.判令傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华共同向伦潭公司偿付已经发生、超出包干价部分款项9049万元；3.判令傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华共同赔偿伦潭公司经济损失4515万元；4.判令傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华共同向江西省水利投资集团有限公司支付股权转让违约金700万元；5.本案诉讼费、保全费和律师费等相关费用由傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华承担。后，水投公司、伦潭公司共同变更第2.3.4项诉讼请求为：2.判令傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华共同向伦潭公司偿付2014年12月31日以前已经发生且超出包干价部分款项9049万元；3.判令傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华共同赔偿伦潭公司2014年12月31日以前的发电经济损失4515万元；4.判令傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华共同向水投公司支付股权转让违约金700万元。

傅东星在一审中反诉请求：1.变更《股权转受让协议书》及《补充协议》涉及的工程投资超过3.1433亿元的部分由傅东星承担的所有条款为工程投资超过3.1433亿元的部分由水投公司和伦潭公司共同承担或与傅东星无关；2.判令水投公司支付傅东星2300万元股权转让款。后，傅东星变更第2项反诉请求为：判令伦潭公司返还傅东星垫付的伦潭水利枢纽工程工程款2300万元。

本案审理过程中，经水投公司、伦潭公司向一审法院提出申请并经该院准许，由江西人和会计师事务所有限责任公司对本案伦潭水利工程项目进行财务审计，审计事项：1.对伦潭公司2009年到2012年12月28日、2012年12月28日到2013年10月29日、2013年10月29日到2016年12月31日的财务收支情况进行审计，确定伦潭水利项目的总成本（包括已使用的成本、已完工程尚未付成本及未完工程造价成本）和非建设支出，同时对2013年10月29日前傅东星控制下的铅山县伦潭水利枢纽工程有限责任公司在工程建设管理过程中是否存在资金违规情况进行审计；2.对江西省水利投资集团有限公司、江西省水投能源发展有限公司（原江西省水电发展有限公司）与铅山县伦潭水利枢纽工程有限责任公司的融资借款情况进行会计审计。此后出具赣人和司审字[2018]第（0303）号审计报告（以下简称《司法审计报告》），结论如下：

一、2009年6月1日至2016年12月31日总支出情况。1.账上实际收入与实际已支付情况。（1）2009年6月1日到2012年12月28日收入支出：收到各项资金总计41770万元，支付各项资金总计41308万元。（2）2012年12月28日到2013年10月29日收入支出：收到各项资金总计9132万元，支付各项资金总计8997万元。（3）2013年10月29日到2016年12月31日收入支出：收到各项资金总计18045万元（不含试运行发电收入），支付各项资金总计22849万元。2.账上已经列入成本但未支付挂账情况：合计6683万元。3.未在账上反映需要支付的待结算工程款情况：统计数据为6859.20万元，本次审计核定数为6546.60万元。4.未完工程预计成本（因原告方提供的资料不完整，此次审计受限，无法完成最终测算）：合计2237.70万元。

通过审计，确定项目总支出为69662.30万元（含利息及手续费），具体明细为：账上以工程名义支付45318万元、银行利息及手续费8877万元、账上挂账金额6683万元、未在账上反映需要支付的待结算工程款6546.60万元、未完工程预计成本2237.70万元。

二、非建设支出：因审计手段的限制，无法查实和统计非建设支出的具体金额，只能对部分存在非建设支出事项列举说明。1.支付湖南桃花源水电投资开发有限公司款项。2.支付湖南桃源县大洑溪水电公司款项。3.支付上海席跃建材经营部款项。4.存在傅东星等五位自然人股东从南平金结公司支取款项。5.鹰潭恒祥公司设备采购支付款项。6.其他涉及本报告中的违规资金。

三、2013年10月29日前傅东星控制下的伦潭公司在工程建设管理过程中存在的资金违规情况。1.项目合同管理问题，工程合同管理比较混乱。2.存在大额现金支付不规范、现金余额较大问题。3.因伦潭公司前期内控制度不完善，资金疏于监管，结算资料不全，加上审计手段受到限制，难以全面鉴定存在的具体违规事项及违规金额，只能对个例资料进行分析，最终由法院根据分析结果并结合双方当事人的其他材料进行判断。（1）伦潭公司与鹰潭恒祥机电设备有限责任公司签订闸启闭设备及油汽水系统、水利机械辅助设备等购销合同。没有鹰潭恒祥机电设备有限责任公司收取设备相关凭证，包括运输单、质量合格证、验收安装领取等记录。经审计人员实地勘察，发现现场实有设备与合同有出入。（2）伦潭公司将大坝序列引水序列主体标段收回部分工程项目发包给福建鸿鑫水电建筑工程有限公司，先后签订了11份合同，合同总金额高达5861.10万元，可能存在部分重叠现象。（3）伦潭公司与湖北水总签订了《伦潭水利枢纽引水发电系统土建及金属结构工程合同协议书》合同金额5839.26万元，在2010年4月两次调整合同金额为6591.91万元，调整依据不明。（4）2012年3月至7月，伦潭公司向天津荣旋钢铁贸易有限责任公司借款，收到银行转账款12笔共920万元，2012年11月归还20万元，直到2016年5月天津中级法院判定伦潭公司支付包含利息在内的1141.07万元债权，往来款存在问题。（5）伦潭公司与福建南平金结机电安装工程有限公司先后签订10份机电安装服务合同，合同金额共计1771.38万元，完工结算审核金额为1191.20万元，实际支付了1454.49万元，存在超付情形。（6）伦潭公司与玉山玉鹰水泥有限公司签订了《工矿产品购销合同》之后又签订了《铅山县伦潭水利枢纽工程水泥购销合同》。经与该单位结算全部货款为377万元，但伦潭公司实际支付给玉山玉鹰水泥有限公司955万元，超付578万元。（7）伦潭公司在从未与湖南桃花源水电投资开发有限公司、湖南桃源县大洑溪水电公司发生实际业务往来的前提下，以关联方往来款的名义从2009年6月至2012年10月与湖南桃花源公司发生往来款24笔累计付款740万元，从2009年6月至2011年4月与湖南大洑溪公司发生往来款4笔累计付款473万元。

四、江西省水利投资集团有限公司、江西省水投能源发展有限公司（原江西省水电发展有限公司）与伦潭公司的融资借款情况。伦潭公司向江西省水利投资集团有限公司累计借款金额18845万元，已归还借款本息678万元（本金500万元及利息178万元）。向江西省水投能源发展有限公司（原江西省水电发展有限公司）累计借款金额8332万元，已归还借款本息2791万元（本金2654万元及利息137万元）

一审法院认为，有关提交审计的证据材料经过双方质证，《司法审计报告》出台初稿后，双方均提出了意见，审计机构对双方意见给予了书面答复，明确说明了采信的理由和不予认定的原因。之后审计机构出具正式报告，并按法院要求当庭接受双方质询。故该报告的真实性、合法性予以确认，与本案有直接的关联性，可以作为本案有效证据采信。

一审法院认定事实：案涉江西省铅山县伦潭水利枢纽工程是一座以防洪、灌溉为主，兼顾发电、供水等综合利用的大（Ⅱ）型水利枢纽工程，为江西省重点建设项目。2007年国家发改委批复，核定项目静态总投资30609万元、总投资31517万元，总工期36个月，电站装机4万千瓦，年发电量8274万度。伦潭公司2008年9月24日取得铅山县工商行政管理局核准的361124110000334号企业法人营业执照，注册资本50万元。2009年3月铅山县人民政府为解决建设资金不足问题，招商引资引进傅东星等自然人参与项目建设，签订了《合作经营合同》。根据股东会决议和修改后的公司章程，公司增加注册资本950万元，新增自然人股东5人。工商变更登记后注册资本为1000万元，股东分别为：江西黄岗山投资股份有限公司、傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华，股权比例分别为：10%、23.4%、18%、13.5%、17.1%、18%。2009年4月2日，铅山县人民政府与项目公司签订了《江西省铅山县伦潭水利枢纽工程特许经营权协议》，伦潭公司享有项目完工后的五十年经营权。其中第四条为铅山县人民政府和项目公司的权利和义务，4.2.2项目公司的义务规定，a项目公司应在特许期内自行承担费用和风险负责进行项目融资、设计和建设项目设施，以及运营与维护水库设施；第六条为设计与建设，6.5.1禁止变更情形规定，政府和项目公司均有权在特许权期限内提出变更的要求，除以下条件外：a技术上不可能的变更；b违反法律和行政法规的变更；c与谨慎工程和运营惯例不一致的变更；d产生严重不利影响的变更。

2012年8月22日，伦潭公司就傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华拟向水投公司转让其持有的伦潭公司股份事宜，召开股东会并形成决议，主要内容为：一、全体股东均放弃优先购买权；二、股东江西黄岗山投资有限公司根据政府授权，要求股权受让方同意以下四个条件：1.在水库下游必须无偿提供所需生活用水；2.伦潭水库区不准搞人工养殖等污染水源的项目；3.江西黄岗山投资股份有限公司参与联合开发伦潭库区旅游资源；4.所有相关税费必须在铅山县缴纳。在此前提下，同意自然人股东股权转让。否则，转让无效。三、同意傅东星、祝成、范德基、翁武强和王卫华先生将其分别持有的伦潭公司的3.4%、18%、17.1%、13.5%和18%的股份，转让给水投公司。四、责成伦潭公司管理层配合完成本次股权转让的相关事宜。

2012年12月28日，水投公司（乙方）与傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华（甲方），以及目标公司伦潭公司（丙方）签订《股权转受让协议书》，甲方同意以总包干的方式完成该项目建设，总包干价为3.1433亿元包括股东的出资款5000万元、银团借款2亿元和水投公司控制的丙方伦潭公司完成该项目融资6433万元。协议主要约定条款为：第一条定义与释义；第二条甲方、丙方保证；第三条乙方保证；第四条对价：4.2铅山县政府已批准，甲方向乙方转让丙方的70％股权，对价为人民币3811万元。4.3股权转让对价款的支付和期限：首期支付1200万元，第二期2611万元在本协议第五条得到满足后十五个工作日支付。4.5债务与债权：在股权转让完成前的对已披露或未披露的债务，如债权人对此有异议导致丙方承担责任，该责任由甲方承担并负责解决。债权由甲方负责在丙方全部投产机组达到额定出力后60日前追回，如在此期限不能追回，则该债权由甲方向丙方承担并负责解决。第五条先决条件：只有在本协议生效日起24个月内下述7个先决条件全部完成之后，乙方才有义务履行对价义务（包括甲方已按协议完成第十条的后续义务）。第六条过渡期：甲方对丙方及其资产负有善良管理义务，应当采取有效措施，妥善经营、管理丙方的各项业务。过渡期内乙方安排工程管理及财务人员参与丙方的管理，但不得采取任何行动影响丙方正常的生产经营。第八条甲方和丙方承诺：股权转让工商变更登记手续完成前丙方的真实债务在项目投资3.1433亿元范围内由丙方承担，超出部分由甲方承担。之前形成的甲方未披露的债务，由甲方承担。股权转让后，丙方的职工经审核重新与丙方签订合同，其他职工由甲方负责解聘并负责解决相关劳务纠纷。股权转让后，甲方承诺积极配合关联单位偿还借款和资金占用、个人借支，结合在建工程对相关往来单位进行第三方对账，确定往来和在建工程的真实性，不能偿还和对账不符的责任应由甲方承担。第九条乙方承诺：股权转让后，因项目建设需要新增融资发生的融资费用由丙方承担。为保证项目工程目的实现，乙方负责按时筹措建设资金，保证项目工程建设的需要。乙方声明，在总投资3.1433亿元中，后续的6433万元继续以乙方控股的丙方的名义去完成融资，乙方尽力确保融资目标的实现，按协议进行项目管理，并承担相应的责任。第十条甲方后续义务：10.1丙方同意甲方以3.1433亿元总价包干的方式完成除《合作经营合同》《特许经营权协议》中约定由县政府负责的项目以外的相关部门批复概算和设计变更所含的全部项目的建设（包括后续的报批以及发电系统变更所需政府部门重新审批的报批等工作），直到工程竣工验收合格为止，超过3.1433亿元的部分由甲方傅东星承担，节余的部分由甲方傅东星享有。10.2乙方控股的丙方对项目资金的支付以及项目建设的进度、质量、安全、投资进行有效管理与控制。乙方有权调整丙方相关项目管理人员，有权在国家法律法规框架内及合同约定条件下，对项目工程参建单位进行约束、管理与更换。10.3甲方保证项目工程于2013年5月底前下闸蓄水，2013年6月底前完成全部机组起动验收。第十一条后续股权转让：甲方傅东星承诺，将其拥有的丙方20%股权转让给乙方，唯一条件是乙方在工程全部机组投产发电后六个月内向甲方发出收购要约，双方同意价格为1356万元。第十五条违约责任：任何一方违反本协议条款，构成违约，应承担相应的违约责任。如乙方未按期支付转让价款，每日需付应付款项的万分之十的违约金。如甲方违约，导致协议约定的股权转让无法完成或完成后造成丙方和乙方损失的，应承担赔偿责任，并向乙方支付全部赔偿额5%的违约金。双方还约定了其他税费处理条款、用工条款、前期费用条款、往来款清理条款、质押担保条款、监管条款等。

2013年1月15日水投公司与傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华，以及目标公司伦潭公司签订《补充协议》，对部分条款进行了变更，主要是70%股权转让价款由3811万元变更为3500万元，第二期股权转让款由2611万元变更为2300万元，傅东星后期股权转让的对价由1356万元变更为1267万元等。其中第十四条通知修改为：本协议项下的通知应以专人递送、传真或特快专递邮寄方式按以下所示地址和号码发出，除非任何一方已书面通知其他各方其变更后的地址和号码。甲方：傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华，地址为江西省铅山县，收件人为傅东星，电话138××××6321。

上述合同签订后，伦潭公司于2013年1月14日完成公司章程修改及工商变更登记，股东及股权变更为：江西黄岗山投资股份有限公司10%、傅东星20%、水投公司70%。2013年1月31日，水投公司将第一期股权款1200万元转账给傅东星指定账户，派出管理人员进入项目公司协助甲方，签约各方开始履行《股权转受让协议书》约定的义务。根据协议6.7条约定，过渡期内水投公司通过委托贷款的方式应向丙方伦潭公司出借2800万元。水投公司按期于2012年8月31日（800万元）和2012年11月15日（2000万元）通过委托贷款方式由浦发银行为伦潭公司融资2800万元。

2013年5月至10月傅东星以资金短缺、支付银行利息等为由多次向水投公司打报告，要求水投公司提前支付第二期股权转让款2300万元。水投公司为加快工程进度，同意傅东星的请求，分期支付了第二期股权转让款共计2300万元，该2300万元由水投公司直接支付给伦潭公司。

《股权转受让协议书》签订后，水投公司为伦潭公司工程建设提供了融资，从2013年1月29日开始至2013年10月直接融资借款给伦潭公司6832万元。2013年1月至2014年9月，扣除伦潭公司还款500万元，伦潭公司向水投公司的借款金额共计16044.52万元。《司法审计报告》确认截止2016年12月31日伦潭公司共向水投公司的借款金额共计18845万元，已归还借款本息678万元（本金500万元及利息178万元）。

2014年10月以后，江西省水利投资集团有限公司指示其全资子公司江西省水电发展有限公司为伦潭公司融资借款，《司法审计报告》确认截止2016年12月31日伦潭公司向江西省水电发展有限公司的借款金额共计8332万元，已归还借款本息2791万元（本金2654万元及利息137万元）。伦潭公司未支付的挂账利息共3846万元（欠江西省水利投资集团有限公司和江西省水电发展有限公司的利息）。

因资金、汛期、春节放假等原因，伦潭水利工程进展不顺利，2013年6月到10月份再次处于停工状态，为了让工程尽快完工，江西省铅山县人民政府主持协商谈判，并在各方一致同意的情况下启动工程审计，江西省铅山县人民政府委托浙江天平会计师事务所进行专项审计，浙江天平会计师事务所2013年11月26日出具的天平专审[2013]0686号《铅山县伦潭水利枢纽工程项目专项审计报告》显示，截止至2013年7月31日，伦潭水利工程共到位资金51466.07万元，建设投资47231.15万元，债权金额7042.9万元，债务金额3514.07万元。伦潭大坝建设工程共支出34627.44万元，另有非工程付款5484.62万元，其中福建鸿鑫水电建筑工程有限公司伦潭项目部1641.90万元，湖北水总伦潭引水发电系统工程项目部1344.39万元，湖南桃花源水电投资开发公司（傅东星控股）780万元，玉山玉鹰水泥有限公司600万元，林磷盛、张乞兴、王小军、黄文国497.67万元，湖南桃源县大洑溪水电公司（傅东星控股）473万元，福建省南平市金结机电安装工程有限公司350万元。截止至2013年7月31日，伦潭公司债权金额7042.90万元，债务金额3514.07万元，项目公司套取项目资金3514.07万元（主要是大额关联方往来、超额支付工程款、重复支付工程款、大额采购合同无设备实物等）。

因工程超期资金超付，2014年8月4日江西省国资委监事会，就水投公司收购股权程序是否合规，出让方不履行合同的原因、项目超包干价的原因、水投公司出借资金是否合理使用并能如期归还、收购的各个环节水投公司的风险控制是否到位等问题进行了检查，并形成《关于水投集团伦潭水利枢纽工程股权收购和资金使用情况专项检查报告》。主要内容：一、伦潭公司股权历史延革及水投公司收购决策情况。二、收购工作存在的主要问题。1.股权交易前没有对工程进度情况进行准确评估，没有对后期的工程量及需要投入资金进行详细测算，收购定价依据不充分。2.对工程存在的超预算情况估计不足，采取的风险防范措施不够。3.对尽职调查报告提示的关键问题未尽应有的关注义务。4.股权交易完成后对项目的资金使用控制不力。三、水投公司支付伦潭工程资金及使用情况。1.资金支付和使用方向。截止2014年6月水投公司共支付给伦潭项目资金18432万元，伦潭项目建设实际用款15782万元。2.项目资金和水投公司支付资金超包干价情况。截止2012年7月底工程已用资金26300万元，加上水投公司支付的款项，工程实际已使用资金42082万元，超包干价10694万元，水投公司应支付资金5133万元，超包干价支付资金8349万元。3.资金超额原因。新增合同、材料采购合同多为单价合同、工程前期管理混乱、资金支付情况不清晰、超合同付款、工程管理不力等。四、收购后伦潭工程资金管理及施工管理中存在的问题。1.资金支付审核不严，存在不按合同规定提前付款情况。2.资金支付依据不充分，部分支付资料不全。3.合同管理不规范。4.部分补充合同签订依据不足。5.甲供材料和设备管理不尽规范。6.工程进度结算时的甲供材料等费用扣减依据不充分，结算差异数据不明确。五、风险提示。1.2013年10月水投公司全面接管工程项目后，为确保项目继续支付资金，经抽查接管项目后所签订的新合同、工程结算资金支付审核单等资料均未取得原股东的签字确认，将给后期的工程结算并追偿工程款带来法律风险。2.在原引水发电系统承包单位湖北水总不配合的情况下，伦潭公司在未与原承包人达成一致意见的前提下，于2014年3月将原合同内的引水发电厂房装修项目分包给江西省第二建筑有限公司施工，为以后集团向原股东清算及追偿超包干价款带来风险。3.由于工期延期等原因，伦潭公司将面临一系列索赔案件。4.有较多已结算的工程款和甲供材料没有正式发票，存在潜在的税务风险。

合同履行过程中，水投公司于2013年1月派出三名管理人员进入项目公司协助甲方，2013年10月又增加一名管理人员并全面接管伦潭公司。2013年10月24日，伦潭公司召开2013年度第一次股东会并形成《股东会决议》，包括傅东星在内的股东参加并在决议上签名盖章。决议主要内容：一、选举程水盛、方水源、付澜、郭久龙、傅东星为伦潭公司第二届董事会董事；选举程水盛为伦潭公司第二届董事会董事长，出任公司法定代表人。二、同意伦潭公司改设监事会，成员3人，其中职工代表一个，其他监事由股东会选举产生。监事任期三年。2013年11月7日，进行工商变更登记，法定代表人变更为程水盛。

2013年10月28日伦潭公司下发[2013]14号文件，主要内容为：通知公司各部、各参建单位，程水盛为公司董事长，负责公司全面工作，对安全生产负总责。李慎平为公司副总经理，主持工地管理工作，协助董事长衔接外部事宜，主持工程各节点工期及工程验收工作。吴富强为公司副总经理，协助李慎平工作。杨水华为公司副总经理，协助董事长做好机电及金属结构工作。

2013年10月29日上午在中国水利水电第十六工程局有限公司（以下简称中水十六局）总部二楼会议室召开了有伦潭公司程水盛、中水十六局王文飞、陈祖荣等、伦潭水利工程筹建小组彭仕华、福州市闽水工程建设监理公司王志敏参加的《协商伦潭水利枢纽工程大坝土建及金属结构工程复工事宜》会议，并形成会议纪要。之前由于业主资金和其他原因，进展缓慢，工期被严重拖延，现在除施工项目部日常管理仍照常外，现场施工生产基本停止，工程实际处于停工状态。1.双方（指发包方伦潭公司、承包方中水十六局）原则同意2013年11月10日前复工。2.根据前期工程实际情况按合同有关条款及程序调整工期。3.为确保工程顺利复工，发包人承诺根据双方协商的还款计划付清承包人的已完工程并确认的进度款，以解决承包人当前资金困难。4.发包人接受股权变更前原伦潭公司与承包人所签署的所有文件以及施工期间所形成的合法有效的书面文件资料。5.中水十六局提出在《江西省铅山县伦潭水利枢纽碾压混凝土双曲拱坝工程补充合同谈判备忘录》《江西省铅山县伦潭水利枢纽碾压混凝土双曲拱坝工程补充合同协议书》基础上对后续工程施工承包单价进行调整，重新协商确定合同单价。发包人原则同意在符合法律、法规和有关规定的原则下，依据合同条款可以协商。6.承包人应将所涉及的各种商务问题形成书面材料，并及时报送监理和发包人。发包人在28天内与承包人协商解决。7.发包人承诺，对之前遗留商务问题所涉及的全部费用，在双方协商并形成书面意见后在当期进度款中予以安排。8.为实现工程2014年汛期安全渡汛及发电目标，双方认为需要进行赶工，双方另行签订赶工协议。

2014年9月18日伦潭公司召开总经理会议并形成纪要，主要内容为下阶段工作。会议指出，今年以来，工程进展比较顺利，阶段性地完成下闸蓄水任务。为完成集团公司11月底投产发电的目标要求，公司各级各部门明确各自的工作任务。9月完成库区水雨情监测系统安装调试、大坝左岸非溢流段坝顶铺装层、栏杆等施工；10月完成坝体排水孔、溢流坝段弧形闸门及启闭机安装调试；11月完成坝区闸房及观测设备工程建设；12月大坝施工全面结束。

2014年10月13日伦潭公司下发[2014]24号文件，主要内容为：通知公司各部、各参建单位，任命杨水华为公司总经理，负责公司全面工作、对安全生产负总责。徐建新为副总经理，协助总经理负责公司机电、金属结构工程及其相关工作。黄友生为公司技术顾问，协助总经理负责公司土建工程及相关工作。2009年12月18日伦潭公司与福州闽水工程建设监理公司签订了《江西省铅山县伦潭水利枢纽大坝工程施工监理合同》，对于承包人中水十六局施工中出现的问题，监理单位及时以《报告单》向发包人伦潭公司提出。

2015年5月25日监理单位福州闽水工程建设监理公司出具的《铅山县伦潭水利枢纽工程建设进展情况简报》（2015）02期，载明工程现状及大坝工程实施的主要节点工期，简报认为目前大坝基本完工，主要节点工期汇总如下：1.2010年10月8日开始大坝第一仓碾压砼施工。2.2011年1月20日碾压砼坝高达16米，因更换毛料场开采施工队、春节放假等停工。3.2011年3月16日毛料场正常供料后碾压复工，至5月14日停工度汛。坝体上升到EL196高程，最大坝高29米。4.2011年9月5日恢复碾压施工，2012年1月15日起因缺资金、春节放假停工，大坝高44.3米。5.2012年2月26日恢复碾压，至2012年6月18日碾压停工（业主股权置换），大坝高56.5米。6.2012年12月02日恢复碾压砼及溢流坝常态砼施工，2013年2月2日春节前，右岸坝体高程EL233.3，左岸坝体高程EL230.3，溢流坝高程至EL226.5。项目部春节放假5天，但因缺甲供主材、未及时支付工程进度款等，半停工。7.2013年3月5日恢复碾压施工，2013年6月27日碾压停工（大股东停止拨付）。坝体上升到EL242.3高程，大坝高75.3米。8.2013年11月4日恢复碾压施工，至2014年1月15日大坝主体碾压混凝土施工全部结束。9.2014年3月7日大坝溢流堰体常态混凝土施工完成。10.2014年6月10日完成了大坝EL231高程以下坝基排水孔施工。11.2014年7月21日完成了大坝溢流堰启闭机房楼地面以下梁板柱。12.2014年7月23日导流隧洞下闸，开始一期蓄水。2014年8月21日完成大坝导流洞封堵施工。13.2015年5月12日引水发电洞开始充水，至19日充满。22日电站开机调试，准备并网发电。

水投公司、伦潭公司认可案涉项目伦潭水利主体工程在2015年8月完成，伦潭电站自2015年9月至2016年2月全部机组启动验收期间累计发电78030480千瓦（度），电费收入23409144元。在验收之后，江西省发展改革委员会批准上网电价按每千瓦0.388元，自2016年2月1日起执行，2016年3月-2018年4月伦潭电站总电量为190974960千瓦，电费收入74098285元。即：伦潭电站自2015年9月以来，总计发电量269005440千瓦，发电收入97507429元，折合月均发电量8406420千瓦，月均电费收入305万元。水投公司和伦潭公司提交的证据证实，2015年1月28日伦潭公司被税务机关稽查而补缴耕地占用税64169570元。

2016年3月2日，江西省水利投资集团有限公司根据集团发展的需要于2016年3月2日将其持有的伦潭公司全部股权和利益包括本案诉权划转至江西省水电发展有限公司，江西省水电发展有限公司后更名为江西省水投能源发展有限公司。

水投公司和伦潭公司为本案司法审计预支费用为60万元。

一审法院认为，本案争议问题为：一、合同性质问题。是否还包含工程承包法律关系，可否一并审理，伦潭公司是否为适格原告；二、合同部分条款是否显失公平，是否需要变更；三、本案的违约责任如何认定及划分，超出包干总价的原因是什么，损失及违约金如何计算；四、2013年10月29日的时间节点，此时傅东星不再担任伦潭公司董事长，此时间之后，是否傅东星丧失了对工程的管理权，此后是否意味着双方解除了协议，傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华对此时间后的损失是否应承担责任；五、傅东星从水投公司、伦潭公司处提前取得的2300万元股权转让款是否用于案涉工程，是否应由水投公司、伦潭公司返还；六、合同是否应继续履行。

关于本案合同性质及主体问题。该院认为，从签订案涉协议的目的来看，水投公司是通过受让傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华股权的投资方式取得铅山县伦潭水利枢纽工程的五十年经营权，获得投资收益。从协议约定的内容来看，协议的宗旨是股权转让及傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华必须以总价包干方式完成大坝工程和其他附随义务，总价包干作为先决条件是协议设定的一项特殊义务，也是协议签订的核心基础，并未超出股权转让合同法律关系的范畴。在水投公司取得傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华股权之前，伦潭水利工程均已由中标单位进行施工，工程已完成大半，故本案并不因为总包干价条款的约定而认定为双方之间存在建设工程承包关系，本案争议的实质仍然是以股权转让为核心的合同法律关系。从水投公司和伦潭公司的诉讼请求来看，本案基于双方签署的《股权转受让协议书》履行中的争议而起，讼争的事项均围绕《股权转受让协议书》所约定的权利义务，含有股权转让款诉请及超出包干总价等违约赔偿金的诉请。水投公司和伦潭公司虽然诉请不完全一致，但都是基于案涉《股权转受让协议书》所约定的权利义务，而总包干价条款又是股权转让的先决条件且为傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华应履行的主要义务（合同还有其他义务：债权债务及往来款清理、劳务用工合同等），故水投公司和伦潭公司之诉请基于同一协议，且履行过程和后果存在不可分割的密切联系，应当在同一案件中处理解决。傅东星主张本案存在两种法律关系不能一并审理、伦潭公司不是本案适格原告的抗辩理由与本案事实不符，于法无据，该院不予采信。

关于傅东星反诉提出合同条款显失公平要求变更的问题。傅东星反诉请求是总价包干条款因显失公平应予变更，在庭审中还提出总价包干条款因违反特许经营协议而不具有法律效力，伦潭公司与傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华之间的承包没有成立等抗辩理由。该院认为，傅东星该诉请依法不能成立，理由如下：一、庭审查明，在双方签订案涉协议之前，傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华曾与江西三和电力股份有限公司达成《关于转受让铅山县伦潭水利枢纽工程有限责任公司股权的意向协议》，约定股权出让方（傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华）以3.05亿元总价包干方式控制工程总投资，超出自付，结余自享。之后双方经协商达成《股权转受让协议书》，包干总价为3.1433亿元。总价包干条款对水投公司而言可以化解在建工程的各项隐蔽风险，以保护股权受让方的合法利益。对傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华而言，是对水投公司的一个保证和承诺，在一定的总价范围内完成在建工程。故从双方签订合同的真实意思表示来看，该条款系双方协商一致的结果，也是水投公司收购该在建工程项目的基础。二、在水投公司受让股权之前，案涉伦潭水利枢纽工程就通过中标方式将大坝工程发包出去并由伦潭公司与建设施工方签订了合同。通常情况下，发包人的工作主要是合同管理、安全生产、工程量计量、签证、工程结算等。总价包干条款并不是将工程发包给傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华，也不是将工程或公司承包给傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华，双方之间并非建设承包法律关系，该条款应是原股东对在建工程完成的后续义务，作为双方交易的前提和先决条件。三、一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。庭审查明，傅东星之前在湖南从事水电投资运营，在出让股权给水投公司前也曾与案外人磋商过，足以证明傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华签订合同时并非处于急迫的情形，其作为从事水电开发业务的专业人员也不存在没有行业经验的问题。四、从合同履行情况来看，直到傅东星不担任董事长一职离开江西铅山从未提出过协议条款显失公平的主张。五、《股权转受让协议书》签订之前，伦潭公司召开了股东会并形成决议。第三方铅山县政府的平台公司江西黄岗山投资有限公司同意并确认，铅山县政府对此亦知情并同意。总价包干条款的约定并未违反特许经营协议，即便违反特许经营权协议也不必然导致该条款无效，按我国法律规定，只有违反法律的强制性、禁止性规定才可能导致合同条款的无效。综上，案涉协议系三方协商一致的真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，应认定为合法有效。傅东星认为协议约定3.1433亿元总价包干条款显失公平应予变更的理由，与事实不符，没有法律依据，不予采信。

关于水投公司、伦潭公司主张的超出包干总价9049万元如何承担的问题。该院认为，傅东星作为履行协议的一方主体，要以总价包干方式完成项目工程，必须有相应的管理权限，才能履行合同义务。现已查明，项目工程在2013年6月至10月完全停工，在2013年10月29日之后傅东星不再担任董事长，以公司未安排工作为由离开江西铅山，对工程放任不管，水投公司全面接管了项目工程，伦潭公司生产经营各方面均由新的领导班子主管，但双方对于合同后续如何履行未进行协商，已实际终止了协议的履行。故在此之后，项目剩余工程如何继续施工如何完成已不是傅东星所能掌控，工程款超出包干总价的部分也无法预估。因纠纷发生后双方未能以合作和谐的态度推进纠纷解决，双方都有一定责任，故该院根据公平原则确定，2013年10月29日之前超出包干总价的部分款项由傅东星等承担，之后部分由水投公司和伦潭公司自行承担。具体计算如下：

合同约定，包干总价为人民币3.1433亿元（包括在丙方伦潭公司并网发电前，银行负债2亿元发生的利息，不含本协议生效前国家或政府公益性投资已到位资金7900万元），是由股东出资5000万元、银团借款2亿和水投公司融资的6433万元组成。根据《司法审计报告》结论：“2009年到2012年12月28日期间支付各项资金总计41308万元，其中支付铅山伦潭水利枢纽工程筹建小组移民金额6690万元，以工程名义支付的资金为30845万元，支付银行利息及手续费3773万元”“2012年12月28日到2013年10月29日期间支付各项资金总计8997万元，其中以工程名义支付的资金4191万元，归还银行借款3500万元，支付银行利息及手续费1306万元”。故2013年10月29日傅东星不担任董事长这个时间节点，应计入包干总价的为：30845万元+3773万元+4191万元+1306万元=40115万元，减去31433万元，超出8682万元。同时《司法审计报告》显示：“2012年12月28日到2013年10月29日期间收到各项资金总计9132万元，为水投公司出资及借款，其中有2300万元属于水投公司支付伦潭公司的股权转让款”。现已查实，该2300万元系水投公司提前支付给傅东星的第二期股权转让款，均用于项目工程中，应从包干总价中扣除。综上，2013年10月29日止，超出包干总价数为8682万元-2300万元=6382万元，该部分由傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华承担。

关于发电损失4515万元的承担问题。该院认为：一、本案已查明，伦潭水利项目自2015年9月起开始发电，水投公司、伦潭公司提交的证据证实，伦潭电站自2015年9月至2018年4月，总计发电量269005440千瓦，发电收入97507429元，折合月均发电量8406420千瓦，月均电费收入305万元。水投公司、伦潭公司主张的发电损失是2013年6月截止到2014年12月共计18个月，按305万元平均电费收入计算已超出4515万元。故其主张的4515万元发电损失已提交了相应的证据佐证，应予采信。傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华认为该数据与天气、水文、管理及设备等因素有关无法预测不应采信的抗辩理由，不能成立。二、傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华违约导致水投公司和伦潭公司的直接损失就是发电损失，依法应由傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华承担。《股权转受让协议书》6.7约定：水投公司为支持伦潭公司剩余工程建设，通过委托贷款的方式向伦潭公司出借2800万元，水投公司在过渡期内已按约定履行了该义务。水投公司的主要义务就是协议第九条中约定的，后续6433万元继续以伦潭公司的名义去完成融资，并对项目进行管理，具体是指对资金的支付、项目进度质量、安全等进行有效管理与控制。而傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华最主要的义务就是总价包干及2013年5月底前下闸蓄水，6月底完成全部机组起动验收。总价包干的3.1433亿元为股东出资5000万元，银团借款2亿，水投公司融资6433万元。根据《司法审计报告》结论，2012年12月28日到2013年10月29日期间项目公司收到各项资金总计9132万元，为水投公司出资及借款，其中有2300万元属于水投公司支付伦潭公司的股权转让款，水投公司和伦潭公司提交的第四组证据对此也予以证实。故《股权转受让协议书》签订后，水投公司为伦潭公司工程建设提供了融资，从2013年1月29日开始至2013年10月直接融资借款给伦潭公司6832万元（9132万元-2300万元），已履行了合同义务。相反傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华未按约履行相应的合同义务，至2013年10月傅东星离任董事长，项目工程未按期下闸蓄水，以工程名义支付的资金为35036万元（30845万元+4191万元，不含银行利息），也已超出了的3.1433亿元包干总价，明显构成违约。《司法审计报告》及水投公司和伦潭公司提交的证据表明，在傅东星管理下的伦潭项目存在大坝主体工程反包、随意变更招投标形成的合同、工程肢解分包、大量非建设支出、原股东掌控福建鸿鑫公司伦潭项目部公章、账户，支配账户内资金等问题，而这些事项并未充分披露在《股权转受让协议书》中，傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华违背了真实披露义务。《司法审计报告》还列举了非建设支出及2013年10月29日前傅东星控制下的伦潭公司在工程建设管理过程中存在的资金违规情况，证实傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华未按承诺在股权转让后积极配合关联单位偿还借款和资金占用、个人借支等债权债务对账清理义务。三、现已查明，项目工程在2013年6月至10月完全停工，到2013年10月水投公司全面接管后才继续融资建设。协议约定傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华在2013年5月底下闸蓄水6月发电，即傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华需在6个月内完成，而水投公司2013年10月全面接管工程后也花费两年时间才于2015年9月发电。这也表明水投公司在股权交易前没有对工程进度情况进行准确评估，也没有对后期的工程量及需要投入资金进行详细测算，对工程存在的超预算情况估计不足。而在股权受让后水投公司协助傅东星对项目工程的监管不力，特别是在解聘傅东星董事长后，对于合同后期如何履行没有友好协商妥善处理。综上，本案合同履行中发生纠纷，傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华应承担主要违约责任，考虑到水投公司和伦潭公司亦存在一定过错，故对水投公司和伦潭公司主张的发电损失一审法院酌情确定由双方分担，即由傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华承担60%，水投公司和伦潭公司自行承担40%。

关于水投公司主张的700万元违约金问题。《股权转受让协议书》第十五条约定“如果甲方违反本协议中任何约定、声明、保证和承诺，导致本协议所约定的股权转让无法完成的或股权转让完全后或由于甲方原因造成丙方和乙方损失的，应承担全部赔偿责任，并向乙方支付全部赔偿额5%的违约金”，由于傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华未按时完成按时下闸蓄水装机发电的合同义务，致使伦潭项目发电迟延，造成了伦潭公司的直接经济损失，按合同约定的5%计算，应为4515万元×5%=225.75万元。因前述水投公司和伦潭公司已主张了超出包干价的部分款项及发电损失，该款项及损失数额也已远远大于违约金数额，这些款项及损失该院已经计算并确定如何分担，水投公司主张的违约金不能重复计算，故对水投公司的该项诉请不予支持。

关于傅东星等从水投公司处提前支取的2300万元股权转让款是否应予返还的问题。水投公司证据证实，2013年5月17日至2013年10月25日期间，傅东星以资金短缺、支付银行利息等为由，多次向水投公司提出书面申请：“为了伦潭水利工程建设的需要，本人特向水投公司申请支付第二期股权转让款，用于支付本人应承担的伦潭水利工程建设的款项。贵公司将该款项支付到伦潭公司账上，即视为已向本人支付了同等数额的股权转让款”。水投公司为了让工程加快进度，提前支付了2300万元股权转让款，该款项是按照傅东星的指示支付至伦潭公司账户，用于案涉工程建设。关于第二期股权转让款，《股权转受让协议书》第4.3（2）约定“第二期股权转让款为人民币2611万元人民币，并在本协议第五条得到满足后十五（15）个工作日内，将转让价结算余款和利息支付给股权出让方。”其第五条规定了支付“先决条件”之一为“甲方已按本协议完成第十条的甲方后续义务（指总价包干）”，由于傅东星尚未完成总价包干的后续义务，因此，其要求水投公司提前支付2300万元股权转让款的条件并不具备。而根据《司法审计报告》该项目工程的花费已经远远超出3.1433亿元包干价，且前述水投公司和伦潭公司主张傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华偿付2014年之前已发生超出包干价款项9049万元时，该院已将该用于工程的2300万元股权转让款从包干总价中扣除。故傅东星主张其垫付工程款应由水投公司、伦潭公司返还的理由，没有合同约定及法律依据，该院不予支持。

关于本案合同是否应继续履行的问题。根据庭审查明的事实和现有证据证实，在履行合同过程中，因傅东星前期管理不善，存在工程反包、肢解分包，大量非建设支出、套取工程资金等不当行为，导致案涉大坝工程款已远远超出预期包干价，也无法在约定的期限内下闸发电，故水投公司和伦潭公司后期为防止工程烂尾及防洪需要已全面接手工程并继续施工。而傅东星自从2013年10月29日不担任伦潭公司董事长后，擅自离开江西铅山，对案涉大坝工程放任不管，其行为表明不再继续履行合同，案涉协议实际上已终止履行。《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。本案当初合同之所以约定包干总价和下闸发电时间，是因为通过期限内的履行行为可以达到当事人签订合同时的预期效果，现时过境迁，傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华以其行为表明不再继续履行，在当事人欠缺合意的情况下，强行判决继续履行已失去相应的法律基础，且本案在事实上也不可能再继续履行了。故水投公司和伦潭公司主张继续履行合同的诉请，没有事实及法律依据，该院不予支持。

综上，依据《合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条，第一百四十条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华在判决生效之日起十日内共同向伦潭公司偿付2013年10月29日以前已经发生、超出包干总价部分款项人民币6382万元；二、傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华在判决生效之日起十日内共同赔偿伦潭公司2014年12月31日以前的发电经济损失人民币2709万元；三、驳回水投公司、伦潭公司的其他诉讼请求；四、驳回傅东星的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费930000元，保全费5000元，鉴定费600000元，共计1535000元，由水投公司、伦潭公司共同负担40%为614000元，傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华共同负担60%为921000元，反诉案件受理费78400元由傅东星负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，《司法审计报告》审计结果中载明，“2009年到2012年12月28日期间支付各项资金总计41308万元，其中支付铅山伦潭水利枢纽工程筹建小组移民金额6690万元，以工程名义支付的资金为30845万元，支付银行利息及手续费3773万元。”“2012年12月28日到2013年10月29日期间收到各项资金总计9132万元，为江西省水利投资集团有限公司出资及借款；2012年12月28日到2013年10月29日期间支付各项资金总计8997万元，其中以工程名义支付的资金4191万元，归还银行借款3500万元，支付银行利息及手续费1306万元。”

本院认为，本案的争议焦点有以下四个方面：一、案涉《股权转受让协议书》和《补充协议》的性质以及是否应继续履行；二、案涉《股权转受让协议书》约定的超出包干价部分的费用金额及责任承担；三、发电损失的金额及责任承担；四、已支付的2300万元款项是否应予返还。

一、案涉《股权转受让协议书》和《补充协议》的性质以及是否应继续履行

案涉《股权转受让协议书》与《补充协议》均由傅东星、祝成、翁武强、范德基、王卫华与水投公司、伦潭公司各方共同签订。从协议内容来看，伦潭公司系股权转受让的目标公司，水投公司的主要权利义务系受让伦潭公司股权、向傅东星等人支付对应的股权转让款，并负责按时筹措建设资金，保证项目工程建设的需要。傅东星等人的主要权利义务为转让伦潭公司股权、获取相应的股权转让款，并在3.1433亿元范围内完成对协议约定工程的竣工。协议并约定了过渡期财务管理、股权转让后的职工安排、违约责任等其他事项，其主要内容均系围绕股权转让的相关事宜。从协议目的而言，各方当事人签订案涉协议的主要目的在于通过转受让伦潭公司股权实现股东主体的变更和项目权益的让渡，傅东星等人以3.1433亿元总价包干完成项目建设是确保股权转受让顺利履行的先决条件，亦是协议约定的特殊义务，系各方商议和确定股权转让条件和价格的重要考量因素，该约定并不构成对股权转让合同性质的变更或否认。伦潭公司作为案涉协议的签订方及协议内容所涉的关联方，为本案适格当事人，一审认定并无不当。傅东星主张因该协议中约定有总价包干条款，故其与伦潭公司实际构成承包关系，伦潭公司非本案适格当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于案涉协议是否应继续履行的问题。一审查明事实表明，案涉工程自2013年6月至10月处于停工状态，协议各方亦一致确认傅东星自2013年10月29日即已离开伦潭公司，案涉项目已由水投公司全面实际接管建设，事实上已未再依约履行协议。案涉协议约定了签约各方各自的权利义务，而作为履行主要合同义务的一方签约主体，傅东星于2013年10月29日的离职行为已明确表示其不再履行协议，且后续双方一直处于纠纷之中，已经欠缺履约合意，故水投公司和伦潭公司诉请继续履行协议已无事实基础，一审法院未予支持具有事实与法律依据，本院予以维持。

二、案涉《股权转受让协议书》约定的超出包干价部分的费用金额及责任承担

根据协议约定，傅东星等人对案涉工程的总包干价为3.1433亿元（包括在丙方伦潭公司并网发电前，银行负债2亿元发生的利息，不含本协议生效前国家或政府公益性投资已到位资金），超过3.1433亿元部分由傅东星承担。而根据《司法审计报告》显示，“2009年到2012年12月28日期间案涉工程支付的各项资金总计41308万元，其中支付铅山伦潭水利枢纽工程筹建小组移民金额6690万元，以工程名义支付的资金30845万元，支付银行利息及手续费3773万元”；“2012年12月28日到2013年10月29日期间支付各项资金总计为8997万元，其中以工程名义支付的资金4191万元，归还银行借款3500万元，支付银行利息及手续费1306万元”。以工程名义支付的资金与银行利息合计已经超出约定的包干总价。

傅东星虽对《司法审计报告》提出异议，但从一审质证情况显示，有关提交审计的证据材料均经过各方质证，审计机构亦对各方当事人提出的意见作出明确的书面答复列明各项理由，并当庭接受各方当事人的质询，可见已经充分听取各方当事人的意见并做出了说明。在傅东星仅以简要陈述，而未能明确具体对审计资料提出否定意见，亦未能提交充分证据推翻审计报告所依据的事实及作出的结论的情况下，一审法院对《司法审计报告》予以确认，并作为认定案件事实的基础依据充分。因各方在协议中约定的包干总价并未明确价格计算以案涉协议的签订日期作绝对区分，且考虑到项目工程的建设具有长期持续性，资金往来亦具有交互关联性，而傅东星自2009年即进行项目建设，故一审法院对于工程的资金投入予以整体考量符合案涉事实。傅东星认为仅需查证自2012年12月28日协议签订日至2013年10月29日离职日，水投公司融资是否达到6433万元即可推断出是否超出包干总价的主张与事实不符。且即便如其所述，从《司法审计报告》显示，2012年12月28日到2013年10月29日期间收到各项资金总计9132万元，为水投公司出资及借款，去除其中2300万元的股权转让款，也已经达到6433万元的资金注入，故傅东星认为并未超出包干总价不应承担责任的上诉主张亦不能成立，本院不予支持。

水投公司和伦潭公司主张不应以2013年10月29日作为计算时间节点，提出傅东星不再担任伦潭公司的法定代表人职务是公司的正常换届行为，并不影响傅东星等人继续履行案涉协议约定的义务。本院认为，据已查明的事实，2013年10月28日伦潭公司下发[2013]14号文件，通知公司各部、各参建单位程水盛为公司董事长，负责公司全面工作，对安全生产负总责。李慎平为公司副总经理，主持工地管理工作，协助董事长衔接外部事宜，主持工程各节点工期及工程验收工作。水投公司亦认可傅东星自2013年10月29日已实际离开伦潭公司且未再继续管理案涉工程，由其全面接管的事实。故无论此次更换法定代表人是否属于公司正常的内部管理行为，案涉事实表明此后工程的建设管理已不受傅东星的管控，而系伦潭公司另行安排人员承担履职义务。傅东星对于施工监督管理、工程款支付以及与施工单位之间的履约协调等有关工程进度的重要事项，事实上已无法主导及控制，对于工程款亦无法预估。因案涉协议约定了傅东星等人以3.1433亿元总价包干完成项目建设的特殊义务，其对项目进度与款项的管控客观上系履行合同义务的重要因素，故水投公司和伦潭公司认为傅东星的职务任免并不影响其履行协议约定的义务，与案涉事实不符。一审法院以2013年10月29日作为双方责任分担的节点，系结合本案实际情况，考虑双方履约能力作出的合理认定。在此基础上，一审法院结合《司法审计报告》和案涉协议约定，将以工程名义支付的资金与归还银行借款及支付银行利息等金额计入包干总价，并将水投公司提前支付给傅东星等人的2300万元股权转让款从中扣除，计算得出至2013年10月29日止，超出包干总价数为8682万元-2300万元=6382万元，并判令由傅东星等人对此向伦潭公司承担偿付责任有相应事实依据，本院予以维持。

三、发电损失的金额及责任承担

本案已查明，案涉协议约定傅东星等人的主要合同义务包括“保证项目工程于2013年5月底前下闸蓄水，2013年6月底前完成全部机组起动验收”，而伦潭水利项目事实上自2015年9月起开始发电，工期延长、发电受阻的事实确实存在。因工程的迟延竣工必然导致伦潭公司迟延发电从而产生相应的损失，傅东星等人作为行业内专业人士对此应为明知或应知，且该损失确已实际产生，损失的性质不能否认损失存在的事实，水投公司、伦潭公司诉请判令傅东星等人赔偿发电经济损失符合《合同法》第一百一十三条的规定。据水投公司、伦潭公司提交的案涉项目自2015年9月起开始发电的数据显示，折合月均电费收入为305万元。水投公司、伦潭公司主张的发电损失系2013年6月截止到2014年12月共计18个月，按305万元平均电费收入计算已超出4515万元。即使如傅东星所述，水利项目发电量需考虑诸多因素，也不足以否定水投公司和伦潭公司主张的4515万元损失的合理性，水投公司、伦潭公司所主张的损失有相应的证据佐证，本院对傅东星认为不存在损失亦不应由其承担赔偿责任的上诉理由不予采信。

傅东星等人未能按约履行合同义务，案涉工程未能在协议约定的时间下闸蓄水并起动验收，已经构成违约。其所提出因水投公司未按约履行融资义务才导致工程延期的理由，与《司法审计报告》中显示的水投公司资金投入情况不符，不能成立。且据案涉事实表明，在傅东星管理下的伦潭水利项目存在大坝主体工程反包、肢解分包、随意变更招投标形成的合同、大量非建设支出、违规占用资金等情形，而此类违规事项并未在《股权转受让协议书》中予以充分披露，亦违背资金披露义务。傅东星在履约期间未积极尽责，违约事实明显，理应承担相应的违约赔偿责任。同时，水投公司在全面接手案涉工程后，亦未能在预期时间以预计价款完成项目建设，一定程度上也反映出水投公司此前对工程进度的实际情况了解不够、对工程价款估算不足，此后亦存在处理不妥、监管不力的情形。因项目的建设工期与损失的产生直接相关，水投公司、伦潭公司能否实现对项目的合理把控对损失计算的时间长度与范围即会产生相应的影响，一审法院据此认为水投公司对于损失的发生亦存在一定的过错亦不失理据。综合各方履约实际情况，傅东星等人应承担主要违约责任，考虑到水投公司亦存在一定的过错，一审法院酌情确定案涉发电损失由傅东星等人承担60%的责任，由水投公司和伦潭公司自行承担40%的责任尚属合理裁量范围，本院予以维持。傅东星与水投公司、伦潭公司各自认为其不存在过错亦不应承担责任的上诉主张均依据不足，本院不予支持。

四、已支付的2300万元款项是否应予返还

从已查明事实显示，水投公司依照傅东星的申请已将第二期股权转让款2300万元提前直接支付给伦潭公司，并用于案涉工程的实际建设，各方当事人对该事实均无异议。如前所述，依照《司法审计报告》，案涉工程项目所花费资金已经远超出3.1433亿元的包干总价，一审法院在此基础上计算傅东星等人尚需偿付给伦潭公司的金额时将该2300万元予以核减，符合案涉协议约定。傅东星等人以工程价款未超出3.1433亿元包干总价为由提出股权转让款未满足抵充工程款的条件，应予返还的主张欠缺事实与法律依据，本院不予支持。

综上，水投公司、伦潭公司与傅东星的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费973400元，由水投公司、伦潭公司共同负担358000元，由傅东星负担615400元。

本判决为终审判决。

审判长　张　颖

审判员　尹颖舜

审判员　贾清林

二〇一九年七月三十一日

法官助理李洁

书记员王薇佳