大商股份有限公司、河南省金博大投资有限公司租赁合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：张巨山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛明星，河南修谨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李孟波，河南修谨律师事务所律师。

上诉人大商股份有限公司（以下简称大商公司）因与被上诉人河南省金博大投资有限公司（以下简称金博大公司）、信达投资有限公司（以下简称信达公司）租赁合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大商公司的委托诉讼代理人徐海龙、刘晓雯，被上诉人金博大公司、信达公司的委托诉讼代理人毛明星、李孟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大商公司上诉请求：1.撤销（2018）豫民初33号民事判决。2.裁定将案件发回一审法院重审或者改判金博大公司返还大商公司租金128031905.2元,利息2283235.643元(自2017年12月30日暂计算至2018年4月16日，之后的利息按同期银行贷款利率支付至判决确定给付之日止)，并由信达公司对前述款项承担连带清偿责任。3.判令金博大公司、信达公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定大商公司与金博大公司已就案涉《金博大城商场十年期租赁合同》（以下简称《十年期租赁合同》）按时生效达成合意、《十年期租赁合同》已经生效，不符合事实和法律规定。1．案涉《十年期租赁合同》是附生效条件的合同，所附条件尚未成就。信达公司与大商公司签订的《金博大城项目合作特别协议》（以下简称《合作特别协议》）约定，《十年期租赁合同》的生效条件之一为大商公司接收金博大城扩建项目、且信达公司将案涉2#地块通过股权转让方式转让给大商公司。但金博大公司在《合作特别协议》履行期间，继续出售金博大城一期住宅，导致案涉2#地块土地使用权无法分割转让给大商公司，进而导致大商公司无法办理扩建项目的工程建设手续，大商公司未能按照《合作特别协议》的约定接收金博大城扩建项目。该生效条件始终没有且已经不能成就。2.大商公司发函与金博大公司复函的行为，并未变更《十年期租赁合同》的生效条件，双方也未就《十年期租赁合同》在生效条件未成就时即生效达成合意。大商公司向金博大公司发出的《关于<河南郑州金博大城商场十年期租赁合同>如期履行的函》（以下简称《如期履行十年期合同函》），没有变更《十年期租赁合同》生效条件的意思表示，也未明确同意免除信达公司、金博大公司应当履行的满足《十年期租赁合同》生效条件的义务。金博大公司作出《关于<关于河南郑州金博大城商场十年期租赁合同如期履行的函>的复函》（以下简称《复函》）同意《十年期租赁合同》按时生效，系其单方的意思表示，不能产生变更生效条件的法律效果。3.大商公司实际使用租赁物并支付租金的行为，系出于对信达公司、金博大公司的信赖及对合同生效条件即将成就的期待，预先支付房屋使用费，而非实际履行《十年期租赁合同》。（二）一审法院未准许大商公司鉴定申请和调查收集证据申请，程序错误且导致案件事实认定不清。1.一审法院不准许大商公司的评估鉴定申请错误。本案金博大城商场续租与金博大城扩建项目合作系绑定交易，大商公司之所以愿意以高额租金承租金博大城商场，正是因为看中了扩建项目建成后对整个金博大城商场的增益效应。大商公司亦是在信达公司将扩建项目转让给大商公司的情况下，才同意上涨租金。但因信达公司、金博大公司未能履行案涉2#地块土地使用权转让义务，构成违约并导致《十年期租赁合同》未生效。双方约定的租金标准不仅严重偏离市场价格且已经失去了合同基础，对双方不再具有约束力，案涉房屋租金的市场价格是衡量和判断大商公司实际损失的重要事实依据，也是本案应当查明的事实。一审法院应当准许大商公司请求对案涉房屋在租赁及实际使用期间的租金市场价格进行评估鉴定的申请。2.一审法院不准许大商公司的调查收集证据申请错误。大商公司在一审中提交的多份证据属于政府相关部门就金博大城及其扩建项目建设开发所形成和作出的有关立项、规划、设计、批文、会议纪要等政府性文件，是查明本案事实以及衡量判断本案法律责任的重要证据，且属于由国家有关部门保存，大商公司无权查阅调取的证据，一审法院应当根据相关法律规定依申请出具调查令或直接调取相关证据。（三）一审法院未准许大商公司中止本案审理的申请，程序错误。大商股份郑州商业投资有限公司诉金博大公司土地使用权转让协议纠纷一案，对本案所涉《土地使用权转让协议》项下地块土地使用权未能完成分割过户的违约方或过错方的认定，决定本案《十年期租赁合同》是否具备生效条件，是本案的裁判依据。该案仍在二审审理程序中，一审法院应当裁定中止本案审理。

金博大公司辩称，（一）一审法院认定《十年期租赁合同》已生效，事实清楚、适用法律正确。1.大商公司与金博大公司互发函件，就《十年期租赁合同》的生效达成了合意。2.大商公司从2006年6月1日起即已实际接收、占有、使用租赁房屋并支付租金至2017年12月。金博大公司亦收取了大商公司的租金。双方已经以实际行为认可并履行了《十年期租赁合同》。3.《合作特别协议》约定的《十年期租赁合同》生效条件都是大商公司的义务，不构成对《十年期租赁合同》生效的限制。根据《合作特别协议》第2.6条的约定，即使大商公司没有取得18亩土地的使用权，其仍愿意继续承租商场。故本案《十年期租赁合同》是否生效，与扩建项目无关。大商公司以扩建项目进展不顺利为由，反推《十年期租赁合同》未生效，没有事实和法律依据。（二）一审法院未同意大商公司鉴定申请及调查取证申请正确。大商公司申请调查的证据与本案需查明的事实无关，其在《十年期租赁合同》已明确约定租金且租金标准合理合法情况下，对租金标准申请评估鉴定，不符合法律规定且无评估的必要性。（三）本案与大商公司所称的土地使用权转让协议纠纷案件属于不同的法律关系，无直接关联性，不符合法律规定的中止诉讼情形，一审法院未中止审理本案正确。

信达公司答辩意见同金博大公司。

大商公司向一审法院起诉请求：1.判令金博大公司返还大商公司租金128031905.2元，利息2283235.643元（自2017年12月30日暂计算至2018年4月16日，之后的利息按同期银行贷款利率支付至判决确定给付之日止）。2.信达公司对上述款项承担连带清偿责任。3.本案的全部诉讼费由金博大公司、信达公司承担。

一审法院认定事实：大商公司通过拍卖方式竞得金博大城商场三年承租权，甲方河南省金博大开发建设总公司（金博大公司曾用名）与乙方大商集团股份有限公司（大商公司曾用名）签订《金博大城商场租赁合同》，约定租赁期限为三年，从2006年6月1日至2009年5月31日止。三年期租金总计为人民币421000000元，大写人民币肆亿贰仟壹佰万元整。后经郑州市人民政府协调，甲乙双方达成一致，同意将《金博大城商场租赁合同》约定租期的起始日即2006年6月1日往后顺延4个月，自2006年10月1日起，甲方按照《金博大城商场租赁合同》约定的租金标准开始计算租金，《金博大城商场租赁合同》约定的租期不变，租金的支付日期相应顺延。

2010年11月15日，甲方信达公司与乙方大商公司签订《合作特别协议》：鉴于1.河南省金博大开发建设总公司是甲方的全资子公司，2006年4月23日与乙方签订了《金博大城商场租赁合同》。2.2009年12月22日郑州市二七区人民政府与甲方签订了《金博大城扩建项目合作协议书》，并向郑州市二七区人民政府支付了项目开发保证金2000万元。3.郑州信达金博大投资有限公司是甲方的全资子公司，于2010年10月18日与郑州市二七区建设投资公司和郑州市二七区金博大城扩建项目指挥部签订了《金博大城扩建项目拆迁安置补偿协议书》，并向郑州市二七区金博大城扩建项目指挥部支付了金博大城扩建项目拆迁费用9000万元。为了金博大城项目的经营稳定和长远发展，甲乙双方本着自愿公平、等价有偿、诚实信用原则，通过充分协商就由乙方继续租赁金博大城商场及金博大城扩建项目合作事宜达成如下协议：第1条甲方同意乙方对金博大城商场租赁期限分为两个租期，第一个租期为4年，即从2009年10月1日到2013年9月30日止，其中从2009年10月1日至2010年9月30日期间按《郑州市人民政府关于大商集团股份有限公司与信达投资有限公司协议续租有关问题的会议纪要》确定的租金标准执行，租金每年1亿元整，另从2010年10月1日至2013年9月30日期间，租金每年1.3亿元整，按季均付；第二个租期为10年，即从2013年10月1日到2023年9月30日止，第一年2013年10月1日至2014年9月30日的租金为132184000元（大写：壹亿叁仟贰佰壹拾捌万肆仟元整），此后每一年租金均在上年租金基础上递增一次，年递增率1.68%。第2条甲乙双方协商一致，乙方与河南省金博大开发建设总公司签订的《十年期租赁合同》满足如下条件后生效：2.1乙方同意在租赁经营期间负责商场的消防及安全管理，对商场消防及安全负全责。2.2乙方同意将拖欠的2006年4月23日所签《金博大城商场租赁合同》租金21268545.59元于《金博大城商场四年期租赁合同》签订前支付完毕。2.3乙方在履行《金博大城商场四年期租赁合同》期间，没有出现该合同第10.2条规定的情形。2.4按照《金博大城商场四年期租赁合同》第五条约定，乙方完成对金博大城商场内部装修改造的3000万元投资。2.5乙方按照如下方式接收金博大城扩建项目：2.5.1甲方同意乙方接收金博大城扩建项目，乙方接收条件为：承担金博大城扩建项目已投入的费用及利息，并另行支付7500万元受让款。受让款7500万元，乙方应当在本协议签订后7个工作日内支付给甲方。2.5.2甲乙双方同意，对金博大城一期4.5亩土地转让方式，采取对双方有利的措施，力求以股权转让（以合适的评估股价）方式由甲方转让给乙方，涉及股权转让之外如发生所有税费由乙方承担。2.5.3乙方在做金博大城扩建项目规划方案期间，将现金博大城商场的外装修、商场增加一层及西门出口道路的规划方案一并向郑州市人民政府有关管理部门报批（其中外装修、商场增加一层的建设资金由甲方投入）。2.6如乙方接收金博大城扩建项目后，没有取得《金博大城扩建项目拆迁安置补偿协议书》中的18亩土地使用权，2.5.2款和2.5.3款不再作为《十年期租赁合同》的生效条件，同时，乙方向甲方支付的7500万元受让款和乙方向郑州信达金博大投资有限公司支付的389.48万元费用不再退还。但甲方仍然按照2.5.3款的约定对外装修的建设资金继续投入。第三条甲方授权郑州信达金博大投资有限公司与乙方另行签订关于金博大城扩建项目移交事宜、具体前期费用的数额和支付方式的移交协议。第四条甲、乙双方都应对本协议承担保密义务，不得向任何第三方泄露协议内容。第五条本协议经双方签字盖章后生效。合同文本一式六份，各执三份。

2010年11月15日，甲方河南省金博大开发建设总公司与乙方大商公司签订《金博大城商场四年期租赁合同》，约定租赁期限为肆年，从2009年10月1日至2013年9月30日止。租期内的租金标准为：2009年10月1日至2010年9月30日期间按照2009年9月22日《郑州市人民政府关于大商集团股份有限公司与信达投资有限公司协议续租有关问题的会谈纪要》确定的年租金10000万元整，大写人民币壹亿元整；2010年10月1日到2013年9月30日每年13000万元整，大写人民币壹亿叁仟万元整。

2010年11月，甲方河南省金博大开发建设总公司与乙方大商公司签订《十年期租赁合同》，约定租赁期限为十年，从2013年10月1日至2023年9月30日止。租期内的租金标准为：2013年10月1日至2014年9月30日的租金为132184000元，此后每年递增一次，年递增1.68%。

2013年，大商公司向金博大公司发出《如期履行十年期合同函》，就《十年期租赁合同》应如期生效相关事宜致函如下：“《合作特别协议》对十年期合同生效条件进行了约定。关于条款2.1-2.3，我司已完全履行。关于条款2.5.1，我司已完全履行。关于条款2.5.2，大商股份郑州投资有限公司已与河南省金博大开发建设总公司就5.4亩（经政府相关部门实测）土地转让事宜达成一致，并签订合同，我司已如约支付前期土地转让价款4102万元。关于条款2.5.3，我司已按照约定，完成报批工作，金博大城一期加层及一、二期连接建设方案控制性规划已报经郑州市政府审批通过。关于条款2.4，即‘乙方完成对金博大城商场内部装修改造的3000万元投资’，大商公司进行了说明，并保证资金投入额度不低于3000万元。综上所述，关于特别协议和十年期合同需要满足的生效条件，我司均已认真履行。为保证金博大城商场的正常营业，以及贵司合法权益不受影响，望十年期合同按时生效。”

2013年12月4日，金博大公司向大商公司发出《复函》，内容为：“经我公司研究并报请上级主管单位审批，同意《金博大城商场十年期租赁合同》按时生效。请贵公司就该合同生效条件中关于商场装修改造等未如期完成事宜加快推进，尽早完成。”

大商公司按照协议约定支付金博大公司租金至2017年12月。

2013年5月22日，甲方金博大公司与乙方大商股份郑州商业投资有限公司签订《土地使用权转让协议》，约定甲方同意将其所有的案涉2#地块使用权协议转让给乙方，乙方同意以有偿的方式受让该地块。并对价款、支付方式、土地出让金（增容费）承担、税费承担等进行了约定。同日，甲乙双方签订《土地使用权转让协议》补充协议，对转让价款、价款支付及其他方面进行了补充约定。大商公司支付了土地使用权转让价款，并为扩建项目做了大量工作。

另查明，2013年11月28日河南省金博大开发建设总公司更名为河南省金博大投资有限公司。大商股份郑州商业投资公司与金博大公司因金博大城扩建项目发生纠纷，诉至法院，现案件正在审理中。

一审法院认为，金博大公司与大商公司签订的《十年期租赁合同》系合同双方的真实意思表示，不违反法律与行政法规的强制性规定，合同依法成立。金博大公司系信达公司的全资子公司，信达公司与大商公司签订的《合作特别协议》中关于《十年期租赁合同》生效条件的约定有效。大商公司向金博大公司发出《如期履行十年期合同函》，希望十年期合同按时生效，该函中大商公司并未要求信达公司履行义务，并未主张存在阻碍合同生效的情形，故大商公司诉称合同生效所附条件并未成就的理由不能成立。金博大公司向大商公司发出《复函》，同意《十年期租赁合同》按时生效。大商公司发函与金博大公司复函的行为，说明大商公司与金博大公司已就《十年期租赁合同》按时生效达成合意，《十年期租赁合同》已经生效。从实际履行情况看，大商公司实际使用了租赁物，并按照《十年期租赁合同》的约定支付了租金。大商公司诉称其当初发给信达公司的函件，表明大商公司已经履行了合同生效条件的义务，并没有免除信达公司履行合同约定的生效条件及促成合同生效的义务，因信达公司没有履约导致《十年期租赁合同》没有生效的意见没有事实依据，一审法院不予采纳。

关于租金标准的问题。大商公司诉称其是看好扩建项目与现有项目结合的经营前景，才愿意支付超过市场水准的租金，并申请法院对案涉房屋租金价格进行鉴定，申请法院向郑州市人民政府等五家政府单位调取或由法院开具调查令由其自己调取有关金博大城及其扩建项目建设开发所形成的有关立项、规划、设计、批文、会议纪要等政府性文件共12份证据。一审法院认为，大商公司与金博大公司签订的《十年期租赁合同》包括租金、付款方式条款均系双方真实意思表示且已经生效，双方应当按照合同约定履行合同义务。大商公司应按约向金博大公司支付租金。大商公司作为商事主体租赁房屋从事经营活动，应该预判、防范并承担经营中的商业风险，这是商事行为准则，也是契约精神要求，大商公司申请鉴定的事项及申请调查收集的证据对证明待证事实没有意义，与待证事实无关联，一审法院不予准许。

关于中止审理的问题。本案案由为租赁合同纠纷，与大商股份郑州商业投资有限公司诉金博大公司合同纠纷一案无直接关联，并非必须以该案的审理结果为依据，故一审法院对大商公司提出的中止审理申请不予准许。判决：驳回大商公司的诉讼请求。案件受理费693375.7元，由大商公司负担。

本院二审期间，金博大公司提交了郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1537号、（2018）豫01民初4650号、（2019）豫01民初1251号三份民事判决书作为新证据，拟证明大商公司已经以其行为认可了《十年期租赁合同》生效的事实等。

大商公司对三份民事判决书的真实性没有异议，对证明事项有异议，并称其对（2018）豫01民初1537号、（2019）豫01民初1251号两民事判决已经提起上诉，（2018）豫01民初4650号民事判决尚处于上诉期，其也准备提起上诉。本院经审查认为，金博大公司提交的三份民事判决书具备真实性，但三份民事判决均尚未生效，不能证明金博大公司的待证事实，故不予采信。

双方当事人对一审法院已认定事实无争议，本院予以确认。

本院认为，本案焦点问题一是案涉《十年期租赁合同》是否生效。二是一审法院未准许大商公司的鉴定申请和调查收集证据申请是否程序错误。三是一审法院未中止本案审理是否程序错误。

关于案涉《十年期租赁合同》是否生效问题。信达公司与大商公司在案涉《合作特别协议》中约定的《十年期租赁合同》生效条件有效，但从整体来看，生效条件主要系大商公司应履行的义务。同时，大商公司于2013年向金博大公司发出《如期履行十年期合同函》，称其已经完全履行了《合作特别协议》2.1-2.3条、2.5.1条约定，正在履行2.5.2条、2.5.3条约定，并对2.4条“乙方（大商公司）完成对金博大城商场内部装修改造3000万元投资”未完全履行的情况作了说明，最后表示“关于特别协议和十年期合同需要满足的生效条件，我司（大商公司）均已认真履行。为了保障金博大城商场的正常营业，以及贵司（金博大公司）合法权益不受影响，望十年期合同按时生效”。此时，《合作特别协议》第2.5.2条约定地块的土地使用权尚未过户至大商公司名下，但大商公司在上述函件中并未提及此问题。金博大公司于2013年12月4日向大商公司发出《复函》，表示“同意《十年期租赁合同》按时生效。请贵司（大商公司）就该合同生效条件中关于商场装修改造等未如期完成事项加快推进，尽早完成”。大商公司和金博大公司的往来函件表明，双方已就《合作特别协议》第2.4条约定的条件作了变更，对《十年期租赁合同》的生效达成了合意。双方在往来函件中对《合作特别协议》第2.5.2条约定地块的土地使用权转让事宜均未涉及，可以认定，双方或者认为该生效条件已成就或者已放弃了该生效条件。另外，案涉《金博大城商场四年期租赁合同》到期后，大商公司并未撤出，而是继续占有使用租赁房屋，并按照《十年期租赁合同》约定的租金标准支付租金至2017年12月，金博大公司予以认可，表明双方已经实际履行了《十年期租赁合同》。大商公司主张其仅是预先支付房屋使用费，而非实际履行《十年期租赁合同》，与事实不符。综上，案涉《十年期租赁合同》已生效且已实际履行。大商公司主张其与金博大公司的往来函件并未变更《十年期租赁合同》生效条件，也未就《十年期租赁合同》的生效达成合意，《十年期租赁合同》生效条件尚未成就的上诉理由，不能成立。

关于一审法院未准许大商公司的鉴定申请和调查收集证据申请是否程序错误问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”该解释第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，大商公司向一审法院申请向郑州市人民政府等五家政府单位调取或由法院开具调查令由其自己调取有关金博大城及其扩建项目建设开发所形成的有关立项、规划、设计、批文、会议纪要等政府性文件共12份证据，并申请对案涉房屋在2013年10月1日至2018年12月31日期间的租金市场价格进行评估鉴定。本案系租赁合同纠纷，案涉《十年期租赁合同》已经生效，该合同对租金、付款方式有明确约定，双方应当按照合同约定履行合同义务。大商公司申请调查收集的证据及申请鉴定的事项对本案待证事实没有意义，一审法院未予准许并无不当。

关于一审法院未中止本案审理是否程序错误问题。大商公司主张大商股份郑州商业投资有限公司诉金博大公司合同纠纷一案对案涉《合作特别协议》第2.5.2条约定土地的使用权未能转让过错方的认定，决定本案《十年期租赁合同》是否具备生效条件，本案应当以该案的审理结果为裁判依据，故申请中止审理本案。如前所述，本案《十年期租赁合同》已根据大商公司和金博大公司的往来函件合意生效，故大商股份郑州商业投资有限公司诉金博大公司合同纠纷一案的审理结果不影响本案的审理，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼情形，一审法院未中止审理本案，程序并无不当。

综上所述，大商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费693375.70元，由大商股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　万会峰

审判员　　李相波

审判员　　方　芳

二〇一九年九月二十五日

法官助理贾亚奇

书记员贺权