安徽国宇置业有限公司、红某创投电子商务股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1408号

上诉人（一审被告、再审被申请人）：安徽国宇置业有限公司，住所地安徽省淮北市人民路北相阳路西新城国际11幢2101室。

诉讼代表人：刘夫军，该公司破产管理人的负责人。

委托诉讼代理人：蔡保惠，安徽启宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯干，安徽启宇律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、再审申请人）：红某创投电子商务股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街道益田路1006号益田创新科技园19栋13层。

法定代表人：周世平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄中梓，安徽天贵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱孝伟，安徽天贵律师事务所律师。

一审被告、再审被申请人：王振国，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区濉溪路282号62室。

委托诉讼代理人：马磊，安徽安港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯伟，安徽安港律师事务所律师。

一审被告、再审被申请人：王翠平，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区抗战路刘庄小区家属楼5栋101室。

委托诉讼代理人：马磊，安徽安港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯伟，安徽安港律师事务所律师。

一审被告、再审被申请人：王翠芝，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住河南省项城市。

委托诉讼代理人：马磊，安徽安港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯伟，安徽安港律师事务所律师。

一审被告、再审被申请人：许铁良，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住河南省项城市。

委托诉讼代理人：马磊，安徽安港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯伟，安徽安港律师事务所律师。

一审被告、再审被申请人：冯跃堂，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。

委托诉讼代理人：马磊，安徽安港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯伟，安徽安港律师事务所律师。

一审被告、再审被申请人：淮北市融科商贸有限公司，住所地安徽省淮北市相山南路盛世商贸城D7栋1013-2013室。

法定代表人：王位华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马磊，安徽安港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯伟，安徽安港律师事务所律师。

一审第三人：东莞银行股份有限公司合肥分行，营业场所安徽省合肥市瑶海区芜湖路1号。

负责人：袁浩明，该分行行长。

委托诉讼代理人：徐源，该分行工作人员。

委托诉讼代理人：滕勇，该分行工作人员。

上诉人安徽国宇置业有限公司（以下简称国宇置业公司）因与被上诉人红某创投电子商务股份有限公司（以下简称红某创投公司），一审被告王振国、王翠平、王翠芝、许铁良、冯跃堂、淮北市融科商贸有限公司（以下简称融科商贸公司），一审第三人东莞银行股份有限公司合肥分行（以下简称东莞银行合肥分行）借款合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018）皖民再26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国宇置业公司的委托诉讼代理人蔡保惠、冯干，被上诉人红某创投公司的委托诉讼代理人黄中梓、钱孝伟，一审被告王振国、王翠平、王翠芝、许铁良、冯跃堂、融科商贸公司的共同委托诉讼代理人马磊，一审第三人东莞银行合肥分行的委托诉讼代理人徐源、滕勇,均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国宇置业公司上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2018）皖民再26号民事判决第一项、第二项、第三项；2.撤销一审法院作出的（2016）皖民初2号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；3.改判国宇置业公司在实际借款1亿元本金及相应的利息数额内对红某创投公司承担还款责任，并驳回红某创投公司一审不当部分的诉讼请求及再审不当部分的申请请求；4.改判红某创投公司仅应在借款本金1亿元及对应的利息数额内债权对涉案抵押物、质押物享有优先受偿权；5.再审诉讼费、再审上诉费及一审诉讼费均由红某创投公司负担。事实与理由：一、2015年5月26日，红某创投公司通过东莞银行合肥分行将约定的借款1.1亿元转汇给国宇置业公司，但国宇置业公司在5月27日就按照红某创投公司的要求预先支付给红某创投公司利息1000万元。从双方的转账可证实，国宇置业公司实际收到红某创投公司出借的借款本金为1亿元而非1.1亿元。因一审诉讼中，国宇置业公司缺席未参加诉讼，再审审理中又未提供相关银行转账凭证，造成一审法院二次错误认定借款金额为1.1亿元。再审庭审中，法庭也要求红某创投公司在规定的期限内补充出借1.1亿元的借款证据，否则应承担不利后果。但红某创投公司并未提供有关证据。本案无论是实际借款事实还是借款资金往来证据上，均证实国宇置业公司仅收到红某创投公司借款1亿元。一审认定事实错误，应依法予以纠正。二、红某创投公司应在实际借款本金1亿元及对应的利息数额债权范围内对涉案设置的抵押物、质押物担保范围内享有优先受偿权。涉案《委托贷款借款合同》及《补充协议》均可证明，红某创投公司仅享有1.1亿元（实际借款1亿元）范围内的抵押财产优先受偿权，一审认定红某创投公司在1.697亿元抵押财产范围内享有优先受偿权，属认定事实错误。红某创投公司的抵押权仅限于涉案第一个抵押合同9970万元的限额，有证据证明涉案1、2、3、5号楼在抵押前已经出售部分房屋，这部分购房户的权利应当得到保护，有一部分在抵押之前被法院诉讼保全，红某创投公司的抵押权针对的抵押物应先去除购房户购买的房屋及先前诉讼保全的财产价值利益。对于办理抵押以后，抵押物的超出价值和溢价部分的价值不属于红某创投公司优先受偿权的范围。三、一审违反法定程序，应依法予以纠正。本案再审审理过程中，安徽省淮北市相山区人民法院经国宇置业公司申请，于2018年8月29日裁定受理国宇置业公司的破产申请，并在2018年10月8日人民日报上予以公告。依据法律规定，国宇置业公司已进入破产程序，本案应中止审理。另外，本案原一审判决后，红某创投公司对判决结果不服，可以依法上诉维护自己的合法权益，但其没有上诉而是后期选择申请再审，不当的使用权利，属于滥用权利。

红某创投公司辩称，一、涉案借款金额为1.1亿元。涉案《委托贷款借款合同》签订后，红某创投公司于2015年5月22日、5月25日分别向国宇置业公司发放贷款1亿元和1000万元，合计1.1亿元，该数额经过一审、再审确认，现国宇置业公司对借款数额提出异议缺乏依据。一审法院作出（2016）皖民初2号民事判决后，国宇置业公司未提起上诉也未申请再审，现红某创投公司申请再审后，国宇置业公司又提起上诉对借款数额提出异议，法院不应处理。二、红某创投公司应在《土地他项权利证明书》以及《在建工程抵押登记证明》记载的1.697亿元范围内享有优先受偿权。在涉案抵押物登记过程中，不动产登记部门进行了审查，如果预先有销售、查封，当地物权登记部门是不可能进行登记的，国宇置业公司的陈述缺乏依据，不能成立。红某创投公司根据物权登记证书主张权利应予支持。红某创投公司对抵押物的处置有可能超过原来的估值，也有可能低于估值，但是其物权请求权的基础应以登记的限额为准，该观点已经得到最高人民法院在本案再审中的确认。三、本案程序合法。本案一审开庭时间是2018年8月2日，国宇置业公司2018年8月29日被裁定受理破产，一审判决时间是2018年11月26日。国宇置业公司在被裁定受理破产之后，即使根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，本案应中止审理，但前提是国宇置业公司的破产管理人应向法院提出申请，并不是由审理法院主动审查，审理法院客观上不能且无法进行审查。一审开庭时国宇置业公司有委托诉讼代理人出庭，当庭未提出中止申请，一审法院审理程序并不违法。同时，《中华人民共和国企业破产法》第二十条所确定的中止审理规则并非绝对，只要破产管理人接受了财产以后，案件仍要继续审理。另外，红某创投公司在原一审判决作出后，没有提起上诉而是选择申请再审，也不违反法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

王振国、王翠平、王翠芝、许铁良、冯跃堂、融科商贸公司述称，同意国宇置业公司的上诉意见。并补充意见如下，一、根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条之规定，本案一审应裁定中止审理，不应作以判决，因此一审程序违法，依法应予发回重审或者中止审理。二、2015年5月27日红某创投公司依据借款合同向国宇置业公司出借1.1亿元，但于当日，红某创投公司又将该1.1亿元中的1000万元返还给其原资金账户。而且这一操作行为均是红某创投公司和东莞银行合肥分行的自行操作，国宇置业公司及王振国均未参与，本案实际借款金额为1亿元，请依法予以纠正。三、涉案工程项目1­7号楼中的1、2、3、5号楼在建工程的实际施工单位为中铁中城工程有限公司（原中铁中基第五工程局有限公司，以下简称中城公司），国宇置业公司与其签订了两份《建设工程施工合同》，余某某、王某某不是案涉抵押工程的施工主体，其二人于2015年3月9日向红某创投公司出具的关于放弃案涉工程香榭左岸项目1­7号楼在建工程优先受偿权的《承诺书》不具有证据的合法性，应为无效。在中城公司起诉国宇置业公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院已判决中城公司对于该1、2、3、5号楼享有优先受偿权，因建设工程价款优先受偿权优于抵押担保，故本案涉及1、2、3、5号楼的最高额抵押合同无效，本案抵押数额应减去9970万元。

东莞银行合肥分行述称，东莞银行合肥分行受红某创投公司的委托向国宇置业公司的账户发放了1.1亿元的款项，东莞银行合肥分行与各相关方签订的合同均真实有效，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

红某创投公司向一审法院起诉请求：1.判令红某创投公司与国宇置业公司、东莞银行合肥分行签订的《委托贷款借款合同》及红某创投公司与国宇置业公司签订的《补充协议》提前到期。2.国宇置业公司偿还红某创投公司借款本金1.1亿元及计算至借款还清日止的利息、复利（截至2015年12月18日欠利息6757500元，复利199526元；2015年9月21日至2015年12月18日按年利率21%计息，此后按年27.3%罚息利率计息）。3.王振国、王翠平、王翠芝、许铁良对国宇置业公司的付款义务承担连带保证责任。4.红某创投公司有权对王振国、王翠平、王翠芝持有的国宇置业公司51%、20%、29%股权进行折价或者变卖、拍卖所得价款在第2项请求、诉讼保全担保及诉讼费用请求范围内享有优先受偿权。5.红某创投公司有权对淮土国用2013第59号、第63号国有土地使用权证载明的国有土地使用权及淮房建相山区字××号、15××08号、15××09号、15××10号在建工程抵押登记证载明的在建工程进行折价或者拍卖、变卖所得价款在第2项请求、诉讼保全担保及诉讼费用请求范围内享有优先受偿权。6.冯跃堂对国宇置业公司第2项付款义务中的4000万元本金、利息、复利、罚息承担连带清偿责任。7.融科商贸公司对国宇置业公司第2项付款义务中的3000万元本金、利息、复利、罚息承担连带清偿责任。8.案件保全担保费用及诉讼费用由国宇置业公司、王振国、王翠平、王翠芝、许铁良、冯跃堂、融科商贸公司负担。

一审法院认定事实：2015年3月20日，委托人红某创投公司、受托人东莞银行合肥分行、借款人国宇置业公司签订东银（9350）2015年委贷字第009726号《委托贷款借款合同》，约定：红某创投公司将1.1亿元资金存入东莞银行合肥分行委托贷款专户，并委托其贷给国宇置业公司用于香榭左岸项目建设，期限18个月，利率21%/年，按月结息，结息日为每月20日；如贷款逾期或欠息，国宇置业公司同意在逾期还款期间按贷款执行利率加收30%标准计付罚息。同日，红某创投公司与国宇置业公司签订《补充协议》一份，约定：国宇置业公司同意在委贷银行开立委托贷款及销售回款监管账户，并均需加入红某创投公司印鉴，确保专款专用，国宇置业公司用款须提前3个工作日向红某创投公司提出申请，经红某创投公司书面同意方可划款；国宇置业公司出现一期或超过一个月（含）未按该协议或主合同规定的还款期限足额偿还借款本息等情形的，视为已发生违约事件，红某创投公司有权采取宣布主合同项下债权提前到期，提前收回已发放的借款本息和相关费用等措施。同日，国宇置业公司向红某创投公司出具《付息承诺书》一份，称愿意支付1.1亿元委贷资金转账期间的利息，转账期间为该资金存入红某创投公司在委贷行的一般账户时起至该资金从红某创投公司一般账户划至国宇置业公司委贷账户时止，计息利率24%/年。

2015年3月18日，红某创投公司分别与王振国、王翠平、王翠芝签订《股权质押合同》，约定王振国、王翠平、王翠芝分别以其持有国宇置业公司51%、20%、29%股权为上述《委托贷款借款合同》项下国宇置业公司的债务提供质押担保，担保范围包括借款本息、违约金、损害赔偿金、实现债权的全部费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、律师费等）。各方并就股权质押办理了股权出质登记。

2015年3月20日，东莞银行合肥分行与国宇置业公司分别签订东银（9350）2015年最高抵字第023690、023691号《最高额抵押合同》，分别约定国宇置业公司以其香榭左岸小区1、2、3、5幢在建工程及淮土国用2013第59号、第63号国有土地使用权为其2015年3月20日至2018年3月20日期间在东莞银行合肥分行发生的各类债务在1.1亿元最高余额内提供抵押担保，担保范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、实现债权和抵押权的一切费用，东莞银行合肥分行受红某创投公司委托行使抵押权利等。双方并将前述抵押办理了抵押登记，东莞银行合肥分行取得淮房建相山区字××号、15××08号、15××09号、15××10号《在建工程抵押登记证明》及淮他项（2015）第42号《土地他项权利证明书》。

2015年3月20日，东莞银行合肥分行分别与王振国、王翠芝、王翠平、许铁良签订《最高额保证合同》，约定王振国、王翠芝、王翠平、许铁良为国宇置业公司2015年3月17日至2018年3月17日期间内在东莞银行合肥分行发生的各类债务在14300万元最高余额内承担连带保证责任，保证范围包括债权本金、利息、罚息、复利、违约金、实现债权的一切费用等，保证期间为主合同项下最后一期（笔）债务履行期限届满之日后两年；主债权存在物的担保的，无论该物的担保是由主合同债务人还是第三人提供，东莞银行合肥分行有权要求保证人先承担保证责任或要求保证人与物的担保人同时履行担保责任；东莞银行合肥分行受红某创投公司委托行使担保权利等。

上述合同签订后,红某创投公司分别于2015年5月22日、5月25日将1亿元、1000万元汇入其在东莞银行合肥分行开立的账户。2015年5月26日，该1.1亿元汇入国宇置业公司账户。

另外，2015年3月6日，冯跃堂等向红某创投公司出具《承诺书》，称支持并同意国宇置业公司以香榭左岸项目在建工程向红某创投公司抵押借款1.1亿元，自愿放弃上述项目工程款的全部优先受偿权及留置权，红某创投公司为抵押受偿权第一权利人。保证工人工资及相关税费不拖欠，按时结清，保证红某创投公司在受偿以上工程款时为第一优先权。2015年5月27日，国宇置业公司向冯跃堂支付工程款4000万元。

2015年1月19日，融科商贸公司与国宇置业公司签订《工业品买卖合同》一份，约定融科商贸公司向国宇置业公司供应大理石、板材、电梯等货物。2015年5月27日，国宇置业公司向融科商贸公司支付材料款3000万元。

一审法院认为，红某创投公司、东莞银行合肥分行、国宇置业公司签订的《委托贷款借款合同》及红某创投公司与国宇置业公司签订的《补充协议》应为有效。但约定的逾期罚息超过年利率24%的限制，超过部分不予保护。红某创投公司依约通过东莞银行合肥分行向国宇置业公司发放了1.1亿元贷款，履行了合同义务。国宇置业公司自2015年9月21日即拖欠利息，构成违约，应承担相应的违约责任。依照《补充协议》约定，红某创投公司有权提前收回借款本息和相关费用，其起诉之日应作为提前到期时间，即自2015年12月22日起国宇置业公司应按逾期贷款的约定计付借款利息。经计算，截至2016年9月30日，国宇置业公司尚欠借款本金1.1亿元，利息（含逾期罚息）27776667.00元，此后利息按年利率24%顺延计算；红某创投公司分别与王振国、王翠芝、王翠平签订的《股权质押合同》为有效合同，也办理了出质登记，质权依法设立。红某创投公司就上述《委托贷款借款合同》项下国宇置业公司的全部债务对质押的股权享有优先受偿权；东莞银行合肥分行与国宇置业公司签订的两份《最高额抵押合同》为有效合同，办理了抵押登记，抵押权依法设立。红某创投公司可直接向合同相对人主张相应权利，其就上述《委托贷款借款合同》项下国宇置业公司的全部债务在1.1亿元范围内对国宇置业公司抵押的国有土地使用权及在建工程享有优先受偿权；东莞银行合肥分行分别与王振国、王翠芝、王翠平、许铁良签订的《最高额保证合同》亦为有效合同。王振国、王翠芝、王翠平、许铁良应就上述《委托贷款借款合同》项下国宇置业公司的债务在14300万元范围内向红某创投公司承担连带清偿责任。本案债权既有物的担保，又有保证担保，按照约定，红某创投公司可同时就全部债权向王振国、王翠芝、王翠平、许铁良主张担保权利。本案系借款合同纠纷，冯跃堂、融科商贸公司并非借款合同、担保合同的当事人，不负有合同责任，红某创投公司要求冯跃堂、融科商贸公司承担侵权民事责任无法律依据。一审判决：一、国宇置业公司于判决生效后十日内偿还红某创投公司借款本金1.1亿元及相应利息（截至2016年9月30日利息为27776667.00元，此后利息以1.1亿元为基数，按年利率24%计算至借款还清之日止）；二、红某创投公司对淮房建相山区字××号、15××08号、15××09号、15××10号《在建工程抵押登记证明》及淮他项（2015）第42号《土地他项权利证明书》项下抵押财产就判决第一项确定的债务在1.1亿元范围内享有优先受偿权；三、红某创投公司对王振国、王翠平、王翠芝质押的国宇置业公司51%、20%、29%股权就判决第一项确定的债务享有优先受偿权；四、王振国、王翠平、王翠芝、许铁良对判决第一项确定的债务在14300万元范围内承担连带清偿责任；五、王振国、王翠平、王翠芝、许铁良承担担保责任后，有权向国宇置业公司追偿；六、驳回红某创投公司的其他诉讼请求。一审案件受理费626585元，财产保全费5000元，合计631585元，由红某创投公司负担20000元，国宇置业公司、王振国、王翠平、王翠芝、许铁良负担611585元。

一审法院再审除对上述查明的事实予以确认之外，另查明：（一）2015年3月20日，东莞银行合肥分行与国宇置业公司分别签订东银（9350）2015年最高抵字第023690、023691号《最高额抵押合同》，约定的债权数额各为1.1亿元。上述两份合同除前份合同约定正本存一份在房产局，后份合同正本约定存一份在土地局外，正文内容完全相同，所附抵押财产清单也相同，均为香榭左岸小区1幢（建筑面积16340.52平方米）、2幢（建筑面积20641.52平方米）、3幢（建筑面积16288.11平方米）、5幢（建筑面积11125.98平方米）在建工程和座落于相山区的淮土国用2013第59号12185.6平方米、第63号15904.99平方米、第75号23236.61平方米、第76号8200平方米国有土地使用权。此外，前一份合同有一份附件，载明国有土地使用证编号为淮土国用2013第75、76号地块，已缴纳土地出让金1.72亿元，已投入在建工程款8512万元，主体已封顶，已完成工程量14466.33万元（50%）。（二）2015年3月23日东莞银行合肥分行取得淮他项（2015）第42号《土地他项权利证明书》，载明设定抵押权的为座落于相山区南黎路北新濉河东Ｗ01125-1、Ｗ01125-2，面积为28090.59平方米的地块，抵押贷款金额7000万元。该他项权所载土地面积和淮土国用2013第59号、第63号使用权证所载土地面积完全相同，该抵押权应设定在淮土国用2013第59号、第63号使用权证的宗地上。（三）2015年3月25日东莞银行合肥分行取得的淮房建相山区字××号、15××08号、15××09号、15××10号《在建工程抵押登记证明》，分别载明的房屋和抵押债权数额分别为：相山区南黎路8号香榭左岸小区2幢、5000万元，3幢、1250万元，5幢、1840万元，1幢、1880万元，计9970元。2幢座落于淮土国用2013第76号使用权证地块，3、5、1幢座落于淮土国用2013第75号使用权证地块。

一审法院再审认为本案争议焦点是，红某创投公司对国宇置业公司享有最高额抵押债权数额是多少。一审法院再审认为，红某创投公司、东莞银行合肥分行与国宇置业公司签订《委托贷款借款合同》，约定红某创投公司委托东莞银行合肥分行向国宇置业公司发放贷款1.1亿元。东莞银行合肥分行按约定将红某创投公司的1.1亿元支付给国宇置业公司，至此，红某创投公司对国宇置业公司享有1.1亿元本金、约定利息和相关费用的债权。为担保前述债务，国宇置业公司分别与东莞银行合肥分行签订了两份《最高额抵押合同》，约定的最高额抵押债权均为1.1亿元。该两份合同虽然主文相同，但合同文号不同，且一份约定存正本于房产局，另一份约定存正本于土地局，可见前者以房产所有权设定抵押，后者以国有土地使用权设定抵押。此外，存于房产局的合同还有附件，载明“国有土地使用权证编号淮土国用2013第75、76号”。根据两份《最高额抵押合同》不同之处，可知前一份合同的抵押财产为淮土国用2013第75、76号使用权证所载土地使用权及其上面的1、2、3、5幢在建工程，后一份抵押财产为淮土国用2013第59、63号使用权证所载土地使用权。显然，两份抵押合同是相互独立的合同，约定的最高额抵押债权范围应合计累加为2.2亿元。根据上述两份最高额抵押合同和权利登记证明，东莞银行合肥分行在淮土国用2013第75、76号土地使用权证所载地上四幢在建房屋和淮土国用2013第59、63号证所载国有土地使用权上取得了抵押权，《土地他项权利证明书》和《在建工程抵押登记证明》载明的抵押债权额和抵押贷款额分别为5000万元、1250万元、1840万元、1880万元和7000万元，合计1.697亿元。上述登记载明的抵押债权数额和两份《最高额抵押合同》约定抵押债权数额不一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定，红某创投公司享有的最高额抵押担保债权数额应以登记记载的为准，即1.697亿元。红某创投公司请求按照合同约定的2.2亿元为最高额抵押债权，缺乏事实和法律依据，但原判认定的最高额抵押债权数额有误，一审法院再审予以改判。原判其他内容，各当事人不持异议，也不违反他人合法权益和公共利益，一审法院予以维持。红某创投公司对原一审判决不服，放弃常规上诉程序，而选择特别救济程序，有违二审终审基本诉讼制度，这种行为不应提倡和鼓励，故酌其承担40%的诉讼费用。经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百八十二条、第一百八十七条、第二百零三条第一款、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决：一、维持（2016）皖民初2号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即“国宇置业公司于判决生效后十日内偿还红某创投公司借款本金1.1亿元及相应利息（截至2016年9月30日利息为27776667.00元，此后利息以1.1亿元为基数，按年利率24%计算至借款还清之日止）”、“红某创投公司对王振国、王翠平、王翠芝质押的国宇置业公司51%、20%、29%股权就判决第一项确定的债务享有优先受偿权”、“王振国、王翠平、王翠芝、许铁良对判决第一项确定的债务在14300万元范围内承担连带清偿责任”、“王振国、王翠平、王翠芝、许铁良承担担保责任后，有权向国宇置业公司追偿”；二、撤销（2016）皖民初2号民事判决第二项、第六项，即“红某创投公司对淮房建相山区字××号、15××08号、15××09号、15××10号《在建工程抵押登记证明》及淮他项（2015）第42号《土地他项权利证明书》项下抵押财产就判决第一项确定的债务在1.1亿元范围内享有优先受偿权”、“驳回红某创投公司的其他诉讼请求”；三、红某创投公司就判决第一项确定的债权对淮房建相山区字××号、15××08号、15××09号、15××10号《在建工程抵押登记证明》及淮他项（2015）第42号《土地他项权利证明书》项下抵押财产分别在5000万元、1250万元、1840万元、1880万元和7000万元，合计1.697亿元范围内享有优先受偿权；四、驳回红某创投公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费626585元、财产保全费5000元，合计631585元，由红某创投公司负担252634元，国宇置业公司、王振国、王翠平、王翠芝、许铁良负担378951元。

本院二审期间，国宇置业公司向本院提交了4组证据，第1组证据系落款日期分别为2018年8月29日、2018年8月27日的安徽省淮北市相山区人民法院（2018）皖0603破1-1号民事裁定书、（2018）皖0603破1号决定书，拟证明本案一审审理期间，国宇置业公司已被安徽省淮北市相山区人民法院裁定受理破产和解申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定应当中止审理，一审法院存在程序违法情形。第2组证据系2019年10月8日安徽省淮北市相山区人民法院《情况说明》，拟证明2019年5月9日、9月19日，国宇置业公司成功召开破产和解债权人大会，破产和解正在进行中。第3组证据系记账日期为2015年5月27日的东莞银行合肥分行存款账户回单，拟证明2015年5月27日国宇置业公司给红某创投公司转款1000万元，本案借款存在砍头息，国宇置业公司实际收到红某创投公司借款本金应是1亿元。第4组证据系记账日期分别为2015年6月21日、2017年3月10日的东莞银行合肥分行存款账户回单，拟证明2015年6月21日、2017年3月10日，国宇置业公司分别偿还红某创投公司借款利息1284.93元、借款本金6517.66元。红某创投公司对第1组、第2组证据的真实性无异议，但认为国宇置业公司未向一审法院提及破产事实，国宇置业公司破产管理人在履职过程中存在重大过错，且国宇置业公司破产管理人已经接收了财产，本案一审并不存在程序违法情形。对第3组证据的真实性予以认可，但国宇置业公司2015年5月27日汇1000万元至红某创投公司账户的行为发生在贷款之后，并非砍头息，该汇款是国宇置业公司为履行其与案外人深圳可信担保有限公司（以下简称可信担保公司）签订的《居间服务协议》项下义务而发生。红某创投公司在监管过程中将第一笔330万元已结算给了可信担保公司，剩余670万元作为本案利息予以扣除，即一审判决第16页附1本息余额计算表中还款部分的四笔数额合计670万元。对于第4组证据，2017年3月10日的存款账户回单涉及金额6517.66元与红某创投公司有关，但需要庭后核实后向法庭报告，2015年6月21日存款账户回单与红某创投公司无关。王振国、王翠平、王翠芝、许铁良、冯跃堂、融科商贸公司对国宇置业公司提交的证据无异议。东莞银行合肥分行对国宇置业公司提供的证据表示不发表意见。

红某创投公司申请证人可信担保公司出庭作证，拟证明国宇置业公司2015年5月27日汇款的1000万元实际为支付给可信担保公司的居间费用。可信担保公司委托广东穗江律师事务所付某某律师出庭，并向法庭出示了签订于2015年3月20日的《居间服务协议》一份。国宇置业公司对该证人证言质证如下：付某某并非可信担保公司员工，其代表可信担保公司陈述的证言证明力低，且从其陈述中也反映涉案1000万元并未进入可信担保公司账户。另外，根据《居间服务协议》第二条第（二）款第3项可信担保公司“代收取国宇置业公司的应还借款本息及费用”的约定，表明国宇置业公司汇出的这1000万元就是砍头息。如法院审查认为1000万元是居间服务费，也只应认定330万元。王振国、王翠平、王翠芝、许铁良、冯跃堂、融科商贸公司发表质证意见称付某某对案件并不知情，只是接受委托出庭，其证言不应被采信，《居间服务协议》具有欺诈性，应为无效。东莞银行合肥分行对证人证言表示不发表意见。

王振国、王翠平、王翠芝、许铁良、冯跃堂、融科商贸公司提交了1组证据，系国宇置业公司与中城公司签订的两份编号均为（GF-2013-0201）的《建设工程施工合同》。并称该《建设工程施工合同》与安徽省淮北市中级人民法院（2016）皖06民初154号民事判决、（2018）皖06执64号之执行裁定书，共同证明涉案抵押物1、2、3、5号楼在建工程的抵押合同无效，红某创投公司对该部分在建工程不享有优先受偿权。国宇置业公司对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。红某创投公司称上述证据无原件，对其真实性不认可。

本院对上述证据认证如下：对于国宇置业公司提交的第1组、第2组、第3组证据，红某创投公司、王振国、王翠平、王翠芝、许铁良、冯跃堂、融科商贸公司对其真实性无异议，本院对上述三份证据的真实性予以采信。国宇置业公司提交的第4组证据，记账日期为2015年6月21日的存款账户回单显示的收款人系国宇置业公司，并非红某创投公司，该份证据并不能证明国宇置业公司曾向红某创投公司支付了利息1284.93元，本院不予采信。对落款日期为2017年3月10日的存款账户回单，红某创投公司对其真实性并未提出异议，该份证据本院予以采信。对于红某创投公司提供的证人证言，可信担保公司称其基于《居间服务协议》收取了国宇置业公司居间服务费用330万元，但其无法提供能够证明红某创投公司向其支付了该笔款项的证据，也不能提供证据证明其已经提供了相应的居间服务。对该证人证言，本院不予采信。对于王振国、王翠平、王翠芝、许铁良、冯跃堂、融科商贸公司提交的《建设工程施工合同》，因其系复印件，红某创投公司对其真实性也不认可，故本院对该证据不予采信。

本院二审查明事实除与一审相同之外，另查明：1.2015年5月27日，国宇置业公司向红某创投公司转账1000万元。

2.安徽省淮北市相山区人民法院（2018）皖0603破1-1号民事裁定显示，裁定受理国宇置业公司和解申请，裁定自2018年8月29日起生效。

3.2015年3月20日，国宇置业公司（委托方、融资方）与可信担保公司（受托方、居间及管理方）签订编号为2015年0304001号《居间服务协议》。该协议部分内容为：第二条委托事项。（一）国宇置业公司委托可信担保公司办理融资居间事宜，包括但不限于：1.国宇置业公司本次融资金额为大写人民币壹亿壹仟万元整，小写110000000元；可信担保公司应根据国宇置业公司的需求，为国宇置业公司设计可行的融资方案；（二）……委托可信担保公司全权管理融资借款事宜，包括但不限于：3.代收取国宇置业公司的应还借款本息及费用，并及时转支付给出借方等。第三条服务费用。（一）居间服务费标准为：按本协议第二条约定的融资额的3%／年收取，国宇置业公司在融资前一次性结清为期12个月的居间服务费，第13个月时一次性收取剩余本金的居间服务费。（二）可信担保公司指定如下账户收取国宇置业公司的居间服务费：开户行工行深圳市分行营业部，账号40×××83，户名红某创投公司。

4.二审中，可信担保公司委托出庭的付某某陈述“可信担保公司与国宇置业公司签订有居间服务协议，按照居间服务协议的约定有收取330万元的居间服务费用。关于其余费用可信担保公司并没有收到。截止2019年10月10日国宇置业公司还欠居间费用11382500元。”

5.二审中，红某创投公司在回答法庭询问“330万元转给可信担保公司，有单据没有”时称“没有”。付某某在回答国宇置业公司询问“（330万元）有没有相关凭证”时称“没有”。付某某在回答王振国、王翠平、王翠芝、许铁良、冯跃堂、融科商贸公司询问“你们向国宇置业公司提供了哪些中介服务”时称“融资”；在回答“关于案涉1000万元的红某创投公司与国宇置业公司以及第三人东莞银行合肥分行之间的经济关系往来，你本人是否清楚”时称“不清楚”。付某某在回答法庭询问“可信担保公司，你居间服务协议里面所说的融资服务融资的金额是1.1亿元，是不是这个案件里面所涉及到的1.1亿元的借款”时称“是的”；在回答“你们提供的具体的居间服务内容，有没有相关的证据证明”时称“也没有”。

6.国宇置业公司2017年3月10日向红某创投公司汇款6517.66元，相应银行凭证附言部分标注为本：6517.66息：0。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，并经征得各方同意，本案二审争议的焦点是：涉案借款本息及红某创投公司对涉案抵押物享有的受偿权范围应如何确定。

关于一审认定的涉案借款本金及利息是否正确。对于预先扣除利息问题。国宇置业公司主张其在2015年5月27日向红某创投公司汇出的1000万元系涉案借款1.1亿元的预付利息，应在借款本金中予以扣除。红某创投公司辩称该1000万元系基于国宇置业公司与可信担保公司之间签订的《居间服务协议》而发生，并称其已将其中的330万元支付给可信担保公司，剩余670万元冲抵了涉案借款利息，为证明该主张，红某创投公司还申请了可信担保公司出庭作证。根据庭审查明情况，可信担保公司称《居间服务协议》中约定的融资金额1.1亿元即本案借款，从一般商业操作流程看，《居间服务协议》签订日期应早于借款合同，但本案中，《居间服务协议》《委托贷款借款合同》均签订于2015年3月20日，故从上述两份合同的落款时间上看，存在不合理之处。同时，可信担保公司也无证据证明其提供了《居间服务协议》中所约定的服务内容，且红某创投公司、可信担保公司虽认可红某创投公司已将1000万元中的330万元支付给了可信担保公司，但均未提交证据予以佐证。故对红某创投公司该辩称，本院不予支持。对于借款本金数额。国宇置业公司在2015年3月20日出具的《付息承诺书》中承诺愿意按照利率24%/年支付涉案1.1亿元委托贷款资金转账期间的利息，转账期间为该资金存入红某创投公司在委托行的一般账户时起至该资金从红某创投公司一般账户划至国宇置业公司委贷账户时止。本案中，红某创投公司分别于2015年5月22日、5月25日将1亿元、1000万元汇入其在东莞银行合肥分行开立的账户，该1.1亿元5月26日汇入国宇置业公司账户，依据《付息承诺书》的约定，至5月26日该笔款项已产生利息273333元（24%÷360×1亿元×4天＋24%÷360×1000万元×1天=273333元）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，国宇置业公司5月27日支付的1000万元，应当先冲抵利息再冲抵本金，故截至5月27日，国宇置业公司尚欠本金为100273333元[1.1亿元-（1000万元-273333元）]。此外，国宇置业公司在二审庭审中称其2017年3月10日所还6517.66元也应冲抵本金，但该主张与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定不符，本院不予支持。对于利息计算问题。除涉案1000万元以及6517.66元之外，国宇置业公司并未举证证明其另行向红某创投公司支付过其他本息，故其自2015年5月27日起即拖欠利息，构成违约，国宇置业公司应自2015年5月27日起向红某创投公司支付利息（2017年3月10日已支付6517.66元应予以扣除）。对于利率标准，一审法院根据合同约定及红某创投公司的诉请，依法将利率标准调整为年利率24%并无不当，国宇置业公司上诉对此也未提出异议，本院予以确认。

关于涉案抵押优先受偿权范围。本案中，一审判决第三项判令红某创投公司在合计1.697亿元范围内享有优先受偿权，该数额虽大于涉案借款本金100273333元，但涉案1.697亿元系对多个抵押财产所担保的债权金额相加而来，根据一审判决的表述，红某创投公司对每个独立抵押财产所享有的优先受偿权范围并未超过借款本金，国宇置业公司称一审认定红某创投公司在1.697亿元抵押财产范围内享有优先受偿权属事实认定错误缺乏依据，本院不予采信。国宇置业公司称涉案抵押物1、2、3、5号楼在建工程在抵押前已经出售部分房屋，另有部分房屋在抵押之前被法院诉讼保全，但未提交证据证明，其据此主张红某创投公司对涉案1、2、3、5号楼在建工程不享有抵押权理据不足，本院不予支持。对于王振国等人所称有法院另案已判决中城公司对涉案1、2、3、5号楼享有优先受偿权，故本案中涉1、2、3、5号楼在建工程抵押合同应为无效的主张，首先王振国等人对该主张并未提供充分证据予以佐证，且在本案中也未提起上诉。同时，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，即便王振国等人所称属实，也仅能得出建设工程价款优先受偿权优于抵押权的结论，并不能据此认定涉案抵押合同无效。

关于一审程序问题。国宇置业公司上诉称2018年8月29日其已被安徽省淮北市相山区人民法院裁定受理破产和解申请，本案一审应当中止审理而未中止，程序违法。本案中，国宇置业公司被安徽省淮北市相山区人民法院裁定受理破产和解申请的时间为2018年8月29日，本案一审判决作出时间是2018年11月26日，一审法院未按照《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定对本案予以中止审理，程序确有不当。但二审中国宇置业公司破产管理人对国宇置业公司法定代表人及委托诉讼代理人在一审中代表、代理其参加诉讼的行为未表示异议，也未提供证据证明一审未中止审理对其实体权益造成了损害，故对其该部分上诉理由，本院不予支持。

综上，国宇置业公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省高级人民法院（2018）皖民再26号民事判决第二项；

二、撤销安徽省高级人民法院（2018）皖民再26号民事判决第一项、第三项、第四项；

三、改判安徽国宇置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还红某创投电子商务股份有限公司借款本金100273333元及相应利息（以100273333元为本金，自2015年5月27日起按照年利率24%计算至款项付清之日止，2017年3月10日已支付6517.66元在执行时予以扣除）；

四、改判红某创投电子商务股份有限公司就本判决第三项确定的债权对淮房建相山区字××号、15××08号、15××09号、15××10号《在建工程抵押登记证明》及淮他项（2015）第42号《土地他项权利证明书》项下抵押财产分别在5000万元、1250万元、1840万元、1880万元和7000万元，合计1.697亿元范围内享有优先受偿权；

五、改判红某创投电子商务股份有限公司对王振国、王翠平、王翠芝质押的安徽国宇置业有限公司51%、20%、29%股权就本判决第三项确定的债权享有优先受偿权；

六、改判王振国、王翠平、王翠芝、许铁良对本判决第三项确定的债务在14300万元范围内承担连带清偿责任；

七、王振国、王翠平、王翠芝、许铁良承担担保责任后，有权向安徽国宇置业有限公司追偿；

八、驳回红某创投电子商务股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费626585元、财产保全费5000元，合计631585元，由红某创投电子商务股份有限公司负担332054元，安徽国宇置业有限公司、王振国、王翠平、王翠芝、许铁良负担299531元。二审案件受理费440300元，由红某创投电子商务股份有限公司负担79420元，安徽国宇置业有限公司负担360880元。

本判决为终审判决。

审判长　　关晓海

审判员　　万会峰

审判员　　宁　晟

二〇一九年十月三十一日

法官助理齐晓丹

书记员马利杰