北京海涛房地产开发有限公司、通辽天蒙房地产开发有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1426号

上诉人（一审原告）：北京海涛房地产开发有限公司，住所地北京市通州区潞苑南大街48号甲1号。

法定代表人：于世明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程斌，北京睦湃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖波，北京提顿律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：通辽天蒙房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市霍林河大街2431号。

法定代表人：武玉峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾志俊，北京康达（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马福君，通辽市148指挥中心第四法律服务所法律工作者。

上诉人北京海涛房地产开发有限公司（以下简称海涛公司）与通辽天蒙房地产开发有限责任公司（以下简称天蒙公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（以下简称一审法院）（2018）内民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月29日开庭审理了本案。海涛公司的委托诉讼代理人程斌、肖波，天蒙公司的委托诉讼代理人曾志俊、马福君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海涛公司上诉请求：1.撤销（2018）内民初67号民事判决；2.改判天蒙公司对天蒙枫丹丽舍项目二期履行清算义务；3.先行裁决天蒙公司支付海涛公司二期利润款1亿元人民币；4.一、二审诉讼费由天蒙公司承担。事实和理由：一、由天蒙公司履行结算义务，既有事实依据，也有双方合同约定。事实依据是枫丹丽舍项目一直以天蒙公司名义对外进行，天蒙公司通过控制公章和财务章的方式监管项目。另外，依据海涛公司与天蒙公司《关于终止枫丹丽舍项目合作事宜之协议书》（以下简称《终止协议》），海涛公司已将项目建设的全部资料及印鉴移交给了天蒙公司。按《关于枫丹丽舍项目二期开发补充协议》（以下简称《二期补充协议》）“二期项目由甲乙方共同运作，通辽天蒙房地产开发有限责任公司法定代表人亲自操盘，姜秀涛具体运作，甲方全方位派人参加各项业务活动，甲方负责筹措项目资金”的约定。该项目控制权已完全掌握在天蒙公司手中，故结算义务应当且只能由天蒙公司承担。二、一审法院认为目前二期项目不具备结算条件的理由不能成立。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。目前二期项目绝大部分房屋已交付购房人使用，天蒙公司明知工程未验收却将房屋卖给业主并交付使用，此行为表明其愿意承担工程未竣工验收的法律责任,现天蒙公司以工程未竣工验收为由拒绝进行结算的理由不能成立。且二期项目目前入住率达80%以上，楼房的建筑面积和实际套数均已明确，按照市场价格和销售情况能够计算出销售收入，并非销售情况不明。关于销售过程中发生的各种税费，其缴纳主体是天蒙公司，国家征税依据是明确具体的，天蒙公司认为无法确定税费是推卸责任。三、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。针对诉讼双方均无争议的枫丹丽舍二期项目中的16—28号楼，按照商业建筑面积和住宅建筑面积分别计算，并将人工管理费计算入每平方米成本价格，经计算，海涛公司对枫丹丽舍项目二期至少享有166,250,681.63元利润额，现申请二审法院先行判决天蒙公司支付1亿元利润额。

天蒙公司辩称，第一，天蒙公司是在海涛公司无法独立完成涉案二期房产项目开发的情况下才全面接手二期项目，也是在海涛公司因对外欠下巨额高利债务无法偿还主动要求退出，受海涛公司欺诈才同意海涛公司退出涉案二期项目。一审判决认定的本案事实清楚，证据确实充分。第二，海涛公司根本违反《关于天蒙·枫丹丽舍（阿卡笛亚）项目二期开发协议书》（以下简称《二期开发协议》）及《二期补充协议》的约定义务，无论二期是否存在利润，其均无权获得任何利润。一审判决未认定海涛公司有权获取二期项目利润完全正确。第三，二期项目因海涛公司违约、欺诈等原因，目前仍无法进行工程验收及税务最终审计，所谓的“收入”和“成本”均无法确认，导致“利润”目前也无法确定，根本不具备结算或鉴定利润的前提条件。一审判决认定正确。第四，海涛公司及其实际控制人姜秀涛并未按《二期补充协议》的约定全面履行合同义务，二期项目土地及所需全部资金完全是由天蒙公司独自承担，在二期项目利润无法确定的情况下，其主张天蒙公司先向其支付二期利润1亿元没有任何证据证明，不应得到支持。海涛公司上诉所称二期项目的总利润完全是其单方凭空猜测。既无任何证据支持，也直接与天蒙公司所举的二期项目因海涛公司原因导致损失的生效判决矛盾。海涛公司自2011年5月25日《终止协议》签署后退出二期项目2011年5月以后，二期项目（17号楼-28号楼）历经了手续申办、拆迁补偿、施工建设、销售等主要开发工作均完全是由天蒙公司独立完成，海涛公司根本未参与。人民法院生效法律文书已认定，是海涛公司隐瞒事实真相、欺诈天蒙公司才导致《终止协议》被撤销，海涛公司对此应负全部过错责任，由此产生的所有不利后果和损失当然只能由海涛公司自行承担，2011年5月25日《终止协议》签署以后，二期项目产生的任何权益当然与海涛公司没有关系。海涛公司在二期项目利润尚未产生的情况下，即要求天蒙公司先向其支付1亿元二期项目利润没有事实和法律依据。

海涛公司向一审法院起诉请求：1.判令天蒙公司对天蒙枫丹丽舍项目二期履行结算义务，并判令天蒙公司依合同约定支付双方合资合作项目二期利润的50%，暂主张支付1亿元；2.判令天蒙公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2006年5月3日天蒙公司与海涛公司签订《关于合作开发房地产项目协议书》，双方约定合作开发天蒙公司所属两宗已规划建设用地，面积分别为105808.13平方米和锅炉东侧、西拉木伦大街以南64139.92平方米，总面积169948.05平方米。合作方式为天蒙公司以总开发土地面积中的部分土地投入作为出资，海涛公司以现金作为出资，以天蒙公司名义合作开发，海涛公司承担除土地出让金以外的全部费用。开发过程中以海涛公司为主运营，天蒙公司帮助协调外围相关事务及派员出任财务部出纳，并约定海涛公司支付天蒙公司土地款4000万元，付款期限为2006年6月30日付800万元，2006年12月底前付2000万元，2007年付1200万元。海涛公司在交纳国家规定税费后，支付完毕天蒙公司应享有的全部收益后，享有项目剩余利润。施工期间，2006年7月1日施工队伍进驻，2009年7月全部完工。

2006年5月3日，双方签订《关于合作开发房地产项目的补充协议》，约定天蒙公司除以土地投入得到4000万元土地款外，海涛公司还要于2007年末向天蒙公司支付补偿金1000万元，2008年末向天蒙公司支付税后固定收益2000万元。

2007年8月25日，天蒙公司与海涛公司签订了《关于合作开发房地产项目协议书》的补充协议书，约定因海涛公司到期未能支付天蒙公司款项2000万元，从2007年1月份开始，按月利率1%计息。并约定围绕枫丹丽舍-阿卡笛亚项目，海涛公司以天蒙公司名义进行的所有经营性活动及签署的合同，均由海涛公司承担一切民事和法律责任。

2009年6月29日，天蒙公司与海涛公司签订《二期开发协议书》，约定按照2006年5月3日的协议及其后两个补充协议的约定，海涛公司已无力执行，经双方协商，对天蒙·枫丹丽舍（阿卡笛亚）项目二期开发建设及前期存在问题的处理重新进行约定，约定二期项目为已建项目西侧，天蒙公司将所属土地使用权有偿转让给海涛公司，由海涛公司用该地块进行天蒙·枫丹丽舍二期项目的开发建设、销售。海涛公司承担全部开发建设资金，二期项目从2009年7月15日至2011年12月30日。海涛公司获取天蒙公司土地使用权，支付给天蒙公司4000万元，付款时间为签订协议当日付500万元，2009年7月15日前付500万元，2010年9月底前付500万元，同年年底前付1500万元，2011年9月底前付1000万元。如不能按期支付，天蒙公司有权在房源中优先选房，以成本价抵顶土地使用权出让费。海涛公司以天蒙公司名义开展的经营活动，海涛公司承担一切民事和经济责任，项目结束时，海涛公司如数缴纳各项税费，不给天蒙公司留下任何后遗事项。对于前期存在问题的处理，双方约定，前期开发天蒙公司应得土地使用权转让费、补偿费、利润分成3500万元，余额为1135万元，海涛公司在2011年6月末前还款500万元，2011年末还款635万元。前期项目开发过程中，未经天蒙公司授权，加盖有效印章，海涛公司私自签署的合同、协议以及其他文件资料所产生的一切经济、法律后果，由海涛公司承担全部责任。前期项目开发过程中，产生的有关经济纠纷、法律纠纷，海涛公司无条件处理解决。前期开发建设中，海涛公司以天蒙公司名义做的融资，天蒙公司既不知情，也不同意，更不负责，由此产生的负债由海涛公司承担。

2010年2月10日，天蒙公司与海涛公司签订了《二期补充协议》，约定因海涛公司后续资金能力明显缺乏，无法独立完成二期项目开发，为此，双方对前期签订的合作协议作如下补充：关于一期项目开发问题，根据实际开发占用土地状况，以现中心线为界，以东属一期项目，虽未竣工，但也接近尾声，根据原合作协议双方确认一期土地使用权转让费、补偿费、利润分成共计3500万元，经对账海涛公司尚欠天蒙公司1135万元。双方同意以海涛公司在签订合同时支付的1000万元抵顶，剩余部分结转为海涛公司对天蒙公司欠款。一期项目所形成产品及负债（不论以谁家的名义形成）均归属海涛公司。二期项目继续以天蒙公司名义进行，由天蒙公司与海涛公司共同运作，天蒙公司法定代表人亲自操盘，姜秀涛具体运作，天蒙公司派人参加各项业务活动。原有土地出让金4000万元不变，由该项目支付。形成利润双方实行五五分成，海涛公司前期负债经天蒙公司同意可用二期房产抵顶，按先期分红处理。天蒙公司负责筹集项目资金，一期开发过程中产生的有关经济和法律纠纷，由海涛公司负全部责任。

2011年5月25日，天蒙公司与海涛公司签订《终止协议》，经协商双方同意终止合作关系，双方在终止协议签订前所签署、达成的全部书面、口头文件均告终止，海涛公司除按终止协议及天蒙公司要求完成的具体工作外，海涛公司退出该项目。该协议第三条海涛公司与天蒙公司款项计算，1、终止协议签订前天蒙公司已替海涛公司向位于北京通州区永顺镇李庄之项目代为支付相关补偿款项共计3450万元；2、在该项目二期运作过程中，天蒙公司已向海涛公司支付3278万元；3、天蒙公司同意代海涛公司偿还对外欠款共计9860万元；4、天蒙公司同意签署本协议后，按本协议约定的时间及方式向海涛公司支付1000万元。以上款项合计1.7588亿元。

2012年，天蒙公司以海涛公司在签订《终止协议》时存在隐瞒、欺诈行为，诉至通辽市中级人民法院要求撤销该终止协议，通辽市中级人民法院作出（2012）通民初字第13号民事判决，判决撤销双方所签的终止协议及附件。海涛公司上诉至一审法院，一审法院作出（2012）内民一终字第211号民事判决，驳回了海涛公司的上诉请求。

另查明，二期工程为住宅、商业，于2009年开始准备工作，于2010年6月8日开工。2011年5月25日天蒙公司与海涛公司签订终止协议，约定2011年5月30日海涛公司退场，天蒙公司与海涛公司于2011年5月30日交接。海涛公司于2011年8月开始退场，2011年11月退场完毕。二期主体工程于2015年底完工。二期工程共计12栋楼房从17-28号楼，由通辽市泰丰建设集团有限公司、通辽市正大建筑工程有限责任公司、浙江广汇建设集团有限公司等公司承建，工程未经竣工验收。

二期工程对施工单位拖欠的建设工程施工款尚未结算。二期部分房屋被法院查封、拍卖。房屋销售约2370套以上，约70%到80%的房屋已经销售，部分办理房产证并入住。二期工程对外融资的外债尚未结算并清偿。

还查明，海涛公司变更诉讼请求为：1.判令天蒙公司对天蒙枫丹丽舍项目二期履行结算义务，并判令天蒙公司依合同约定支付双方合资合作项目二期利润的50%，暂主张支付1亿元；2.判令天蒙公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认为，本案一审的焦点问题是海涛公司要求天蒙公司履行二期项目结算义务并分配利润的依据问题。

一审法院认为，一审诉讼时海涛公司已经退场，合作开发行为已经终结，因工程尚未竣工验收，涉案工程建筑工程施工合同涉及的工程价款尚未结算，对外的融资借款本金利息尚未确定并清偿，被法院查封、拍卖的房屋价值因市场等因素暂不确定，最终的工程造价及成本不确定，销售收入也因查封、拍卖等因素不确定，双方还有部分债权债务与第三方的纠纷正在法院的诉讼中。获取利润的前提条件系收入与成本存在盈余，海涛公司及天蒙公司未能提供证据证明成本及收入，因成本、收入不确定，二者的差额无法计算。作为成本的主要组成部分的建筑工程价款尚未结算确定，与第三方的诉讼仍在进行中，外加收益的不确定性，海涛公司在庭审中提交了对“枫丹丽舍（阿卡笛亚）二期项目利润”进行鉴定的申请，本案不具备鉴定分配利润的前提条件，部分债权债务对成本与收益的确定与本案不是同一法律关系，超出了本案的审理范围，因海涛公司及天蒙公司未能按要求提交证据证明其成本及收益，海涛公司的诉讼请求，证据不足，不予支持。

一审法院认为，海涛公司的诉讼理由所依据的事实缺乏证据证明，对其诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回海涛公司的诉讼请求。案件受理费541800元，由海涛公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院当庭组织当事人进行了证据交换和质证。海涛公司提交了通辽市公安局科尔沁区公安分局2019年9月做出的取保候审决定书复印件，拟证明天蒙公司通过公安机关羁押海涛公司工作人员，不遵守合同义务，也毫无道义。天蒙公司认可该取保候审决定书的真实性，但认为海涛公司工作人员是因涉嫌拒不执行裁判罪而被公安机关立案侦查，该生效判决系另案民间借贷纠纷，与本案无关。天蒙公司提交了两份证据，证据一为就案涉枫丹丽舍二期联排住宅楼所签订的建设工程合同、及通辽仲裁委员会通仲字（2017）第021号裁决书、通辽中院（2018）内执异7号等10份执行裁定书、通辽中院（2018）内05民初144号等10份民事判决书、内蒙高院（2019）内民终491号等10份民事裁定书等复印件，拟证明枫丹丽舍二期14幢联排别墅的归属纠纷仍在诉讼中，尚未结案，二期利润无法确定；证据二为6张中国银行“跨行人民币汇款凭证”复印件，拟证明在本案一审判决作出后，天蒙公司又向案外人李白、**支付海涛公司所欠借款本息309.04万元，天蒙公司为海涛公司承担的连带责任仍未履行完毕，还有大量房产被查封，最终损失无法确定。天蒙公司上述两份证据共同证明目前案涉工程的成本损失无法确定，本案目前不具备鉴定分配利润的前提条件，二期利润目前无法确定。对于证据一，海涛公司认可其真实性，但认为联排住宅属于一期工程不属于二期范围；对于证据二，海涛公司认可其真实性和关联性，认可与李白、**债务确应由海涛公司承担，但天蒙公司拒绝二期项目结算，也不履行以房抵债的约定，使海涛公司无力偿还债务。二审期间，海涛公司提交了鉴定申请，申请鉴定二期工程利润。

经审核，对于海涛公司提交的证据，本院认可其真实性、合法性。但因该证据系属另案民间借贷纠纷，与案涉建设工程无关，故不认可其关联性。对于天蒙公司提交的证据一，本院认可其真实性、合法性。海涛公司认为该联排住宅不属于二期工程，与本案无关联性。本院认为，根据天蒙公司与14幢联排房屋的承包方通辽市宏达房屋建筑工程总承包有限公司2010年8月30日签订的《建设工程施工合同》，合同明确约定了承建工程名称为“枫丹丽舍二期联排住宅楼”，该合同签名处发包人为天蒙公司，委托代理人签名为“姜秀涛”。姜秀涛系海涛公司与天蒙公司合作开发二期项目时的委托代理人和实际负责人，故海涛公司对于14幢联排房屋属于一期工程，和本案没有关联性的主张不予采信，本院认可天蒙公司提交证据一的关联性，对二期工程14幢联排房屋权利纠纷正处于诉讼中的事实予以确认。对于天蒙公司提交的证据二，本院认可其真实性、合法性和关联性，对本案一审判决后天蒙公司承担连带责任，继续向案外人李白、**支付款项的事实予以确认。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

根据海涛公司上诉请求和理由及天蒙公司答辩意见，本案二审争议焦点为：天蒙公司是否应对二期项目履行清算义务，并依约定向海涛公司支付二期项目利润的50%，海涛公司请求天蒙公司先行支付二期利润1亿元应否得到支持。

本院认为，案涉《终止协议》被法院生效判决撤销后，虽然天蒙公司与海涛公司没有继续履行关于案涉二期工程所签订的《二期开发协议》、《二期补充协议》，但该两份协议仍合法有效，双方基于上述协议形成的合作开发房地产的法律关系仍客观存在，在二期项目完成后，天蒙公司应该依据上述协议承担对案涉二期项目的进行结算的义务。但根据已查明的事实，虽然二期项目有70%到80%房屋已经销售，且部分房屋办理房产证并入住，但二期项目整体工程未经竣工验收，二期项目的工程款亦未结算。且部分房屋（包括联排房屋）被法院查封、拍卖，部分房屋权属不明不能销售。同时天蒙公司和海涛公司因合作开发房地产形成的部分债权债务和第三方的纠纷仍在诉讼之中，双方在案涉二期项目中对外融资借款本金和利息亦不能最终确定。因此，综合考量案涉二期项目现状，目前尚不具备进行结算的条件。故海涛公司本案请求天蒙公司对案涉二期项目履行结算义务，不能成立，本院不予支持。

海涛公司二审期间提交了对案涉二期项目利润进行鉴定的申请，但海涛公司并未提交鉴定所需的基本材料，且如上所述，因案涉二期项目目前尚不具备结算条件，不能单独对案涉二期项目利润进行鉴定。故本院对海涛公司的申请不予准许。海涛公司请求先行判决天蒙公司向其支付二期项目利润的50%即1亿元，缺乏法律和事实依据，不能成立，本院不予支持。

综上，北京海涛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费541800元，由北京海涛房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘银春

审判员　　汪治平

审判员　　王友祥

二〇二〇年五月十九日

书记员　　武泽龙